A propósito de “Brexit: the Uncivil War”: tecnologías digitales y campañas políticas

  1. Cuenta Adrian Wooldridge, columnista de The Economist, que atravesando Hollywood Boulevard de camino a una cita promocional de su último libro, creyó sufrir alucinaciones al ver escrita en una gigantesca pantalla luminosa la palabra Brexit. Alarmado, le preguntó al taxista que le conducía por la ciudad angelina si era real lo que sus ojos veían, a lo que éste último, que para hacer la anécdota más jugosa resultó ser un inmigrante nigeriano, licenciado universitario y especializado en el estudio de grandes fracasos políticos causados por decisiones desastrosas y líderes nefastos, respondió afirmativamente, refiriéndose a continuación con todo lujo de detalles a una película, cuyo título original era“Brexit: the Uncivil War” y que en los Estados Unidos se había quedado simplemente en “Brexit”(1).

 

  1. Dirigida por Toby Haynes, con guion de James Graham, y sostenida por un nuevo despliegue de talento, fuerza y brillantez interpretativa por parte de Benedict Cumberbatch en el papel principal, “Brexit: the Uncivil War”es una película para televisión, estrenada en enero de este año y que en España puede verse en la plataforma de HBO. En ella se cuenta, a medio camino entre el documental y el thrillerpolítico, con agilidad, buen ritmo y un estimable esmero por mantener la objetividad, la campaña del referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea, desde la perspectiva de los partidarios del Leave, y con el foco puesto en la singular y controvertida personalidad de su estratega jefe, Dominic Cummings (encarnado en la pantalla por el ya citado Cumberbatch). La exposición de la trama es lineal, salvo un prólogo y un epílogo relativos a una comparecencia ficticia de Cummings ante la agencia estatal de privacidad en 2020, y avanza con pulso sostenido y piezas de Beethoven como música de fondo, desde los albores de una improbable coalición ganadora, cuando un diputado ultraderechista y un lobista conservador tratan de vencer la renuencia de Cummings, quemado tras su etapa como asesor en el gobierno de Cameron y hastiado de la política de Westminster, a ponerse al frente de un proyecto que imaginan disruptivo y transformador, hasta la proclamación del sorprendente resultado final en la alcaldía de Manchester. Entre medias, y a lo largo de algo más de 90 minutos, el espectador asiste a luchas intestinas entre distintas facciones de euroescépticos británicos: la extravagante y colorista de Nigel Farage, líder del UKIP y el empresario de seguros Arron Banks, la muy tradicional de parlamentarios y donantes conservadores, críticos con la línea oficial del Primer Ministro, o la formada por dos estrellas del universo tory, Boris Johnson, alcalde de Londres  y Michael Gove, ministro de Justicia. Contempla igualmente, quizás sin extrañeza, como ambos bandos, Leave y Remain, se presentan ante el electorado como la opción más segura y fiable, y construyen su narrativa política, dirigida fundamentalmente a convencer al tercio que existe de indecisos, en torno a un puñado de temas  (economía, inmigración, costes, financiación del National Health Service…) sobre los que insistirán machaconamente con mensajes simples y pretendidamente persuasivos. Y les acompaña a través de la pantalla en sus respectivas campañas, ya sean de tipo personal, con reuniones en pubs,focus groupso visitas door to door, o digital, mediante el empleo de la analítica de datos y la presencia constante en redes sociales. El espectador siente también cómo la atmósfera se va enrareciendo y cargando de tensión e incertidumbre en la recta final de la campaña, con políticos, asesores, voluntarios e incluso ciudadanos corrientes mostrándose cada vez más agresivos, inseguros y polarizados, y menos interesados en los hechos o en reconocer la dignidad y el respeto que se debe al discrepante, hasta alcanzar el culmen con el asesinato, durante un acto electoral a pocos días de la votación, de la parlamentaria laborista Jo Cox. Y si bien la película maneja con destreza la narración de las intrigas y conspiraciones políticas, ya que no en vano ha contado con la colaboración como consultores de Tim Shipman y Craig Oliver, autores de dos de los libros más vendidos sobre el Brexit(2), adolece de altibajos en la descripción de los personajes: resulta sólida y verosímil en el caso de los antagonistas principales, un Cummings, obsesivo, carismático y adicto al trabajo, y el propio Oliver, más equilibrado, convencional y razonable, pero roza la caricatura al tratar de Farage y Banks, bufones en bermudas rosas con enormes pintas de cerveza en la mano, o de Johnson y Gove, despistados e inestables como políticos principiantes, que es justamente lo que no son. Hay, en fin, escenas de indudable fuerza dramática, como la conversación entre Cummings y Oliver en pub, poco antes de las last orders, donde mutuamente se reprochan haber conducido a sus conciudadanos hacia el tribalismo o la desafección y anticipan, de una u otra forma, lo que vendrá después: confusión, incertidumbre, agotamiento y dependencia (3), en un proceso que hoy está paralizado e irresuelto y que se encuentra lejísimos de satisfacer  las expectativas que en su momento se crearon.

 

  1. La película, al margen de sus cualidades artísticas, es francamente interesante desde una perspectiva política, porque toca una serie de temas de actualidad y relevancia indiscutibles. Entre ellos, y sin ánimo de hacer la lista exhaustiva, la denominada post-truthy las fake news, el recurso al referéndum para la toma de decisiones trascendentes y la democracia directa, el papel de los expertos, las dicotomías entre outsiderse insiders(o gente y casta, que habrían dicho algunos en la España de 2016), o vieja y nueva política (un tema, también, muy de la época), el desdén hacia el Parlamento y la pérdida de confianza en las instituciones, la irresponsabilidad por las afirmaciones y promesas que se hacen en campañas electorales y la falta de planes coherentes de los partidos para el futuro. Pero destaca sobre todos ellos el relativo al impacto transformador de las tecnologías digitales en la política. O, para decirlo con mayor precisión, la utilización de datos en cantidades masivas combinada con técnicas de segmentación y personalización de la publicidad, para realizar anuncios políticos diseñados a la medida de cada individuo o grupo social, en función de sus características demográficas, estilos de vida, pautas de consumo y rasgos inferidos de otro tipo de datos. Prueba de ello es que la película arranca con Cummings acusado de haber realizado actividades de microtargeting político (que es como se denomina técnicamente la actividad descrita en el párrafo anterior) que alteran el proceso democrático y sigue luego con el protagonista, en solitario y mirando a la cámara con un punto de travesura, anunciando al público lo que viene a continuación, puesto que  “todo el mundo sabe quién ganó, pero no cómo se ganó”.

 

  1. Lo que nos lleva a fijarnos ahora en AggregateIQ (AIQ), una empresa de analítica de datos, que aparece en escena en Hyde Park, enfrente del Royal Albert Hall, a 161 días de la celebración del referéndum (4). Es allí donde se produce el encuentro entre Cummings y Zach Massingham, su joven cofundador, que ofrece sofisticados algoritmos para hacer anuncios personalizados en campañas políticas, dotados de una gran flexibilidad que les permite, previa comprobación de sus efectos, evolucionar, adaptarse y cambiar, en tiempo real. Y cuando Cummings, inquieto, le pregunta por lo que les mueve a entrar en campaña, Massingham es sincero: comprobar cómo funciona su software en la vida real, para lo que la venerable democracia británica aparece como un inmejorable conejillo de Indias. Un software, por lo demás, que permite localizar y dirigirse de manera personal e individualizada a gente que no vota en las elecciones y que ni siquiera está registrada: 3 millones de ciudadanos cuya existencia política el Remain ignora y que, según Massingham, “están a nuestro alcance, y si llegamos a ellos serán nuestros”. A partir de ese momento, AIQ se convertirá en la guía de la campaña oficial del Leave (5): se instalarán rodeados de secretismo en sus cuarteles generales, dispondrán de más de la mitad del presupuesto permitido para gastos electorales y determinaran con su inputel contenido de la agenda política de los partidarios del Brexit. Porque, por primera vez en una campaña política en el Reino Unido, un contendiente va a disponer de un software que combina Facebook, Twitter, registros electorales de votantes, sondeos electorales y campañas puerta a puerta, todo junto en una única base de datos, permanentemente actualizada y modificable en tiempo real. De hecho, el verdadero Dominic Cummings ha calculado en retrospectiva que su campañarealizó alrededor de 1000 millones de anuncios selectivos en los meses anteriores al referéndum, la mayoría vía Facebook, con múltiples versiones que se chequeaban constantemente dentro de un circuito de retroalimentación interactiva (6).

 

  1. Hay decenas de explicaciones sobre por qué ganó el Brexit. Ninguna de ellas se centra en una sola causa, y casi todas coinciden en que sus partidarios hicieron un uso más inteligente y efectivo de las tecnologías digitales y las redes sociales. En este sentido es muy reveladora la observación del auténtico Craig Oliver, director de la campaña oficial del Remain, de que la participación en el referéndum superó en un 6% la de las elecciones generales de 2015, y que esos 2,8 millones de votantes adicionales apoyaron al Leave de manera muy mayoritaria (tal como Massingham había anticipado en la película que podría suceder), siendo así que si se hubieran comportado como los votantes de 2015, el Remain habría ganado por 52.2% a 47.5%. (7). Sea como fuere, apenas unos meses después de que el pueblo británico hubiese optado por el Brexit surgieron en el Reino Unido una serie de preguntas legales sobre la publicidad política digital en el referéndum (fue su uso conforme a lo dispuesto en las leyes electorales?, respetó los derechos de privacidad y protección de datos de los ciudadanos?) morales (trataron las campañas digitales con respeto, honestidad y transparencia a quienes se dirigían en redes sociales?) y políticas (supone la proliferación masiva de publicidad electoral personalizada una fragmentación tal del espacio público que hace imposible un debate racional sobre bases comunes? ) que han sido abordadas después, a través de varios cauces institucionales. Y así, la Information Commissioner´s Office (ICO), ha señalado que su investigación ha descubierto en la campaña “una inquietante desconsideración hacia la privacidad de los votantes”, para añadir que “los ciudadanos tan solo pueden tomar decisiones informadas sobre a quien votar si están seguros de que esas decisiones no se han visto influenciadas indebidamente” (8); la Electoral Commission (EC) ha descrito la que considera naturaleza perniciosa del microtargeting político en estos términos: “solo el votante, el que hace la campaña y la plataforma saben a quién se ha dirigido el mensaje (…), solo quien hace la campaña y la plataforma saben por qué los anuncios se han dirigido a un votante determinado y cuánto se ha gastado en la campaña particular” (9); y, en fin, el Digital, Culture, Media and Sport Committee (DCMS) de la Cámara de los Comunes ha propuesto aumentar los poderes de la EC para que ésta pueda, entre otras cosas, exigir a las redes sociales y plataformas digitales información relevante para sus investigaciones, aumentar la cuantía de las multas en caso de incumplimiento de la legislación electoral e, incluso, oponerse a una elección por razón de acciones ilegales durante la campaña (10).

 

  1. Desde el referéndum británico de 2016 hasta hoy, las campañas políticas no han hecho más que atribuir una importancia creciente al uso de los datos en el diseño y ejecución de la publicidad electoral (11). En la película, el personaje de Robert Mercer, principal donante de Trump y figura central del infame caso Facebook/Cambridge Analytica, sintetiza así esa tendencia: “Money is one thing, but data is power, this is just the beginning”. Los partidos y los candidatos, al igual que hacen las empresas, recogen, combinan y analizan datos de individuos y de grupos específicamente determinados, crean bases propias, acceden a las de terceros, que compran a intermediarios o conocen a través de acuerdos con las plataformas digitales, y envían mensajes personalizados a los electores, en miles de versiones, dependiendo del contexto y las circunstancias, hasta conseguir en cada caso el impacto buscado. De manera que los esfuerzos institucionales realizados en el Reino Unido, recién citados, y también en otros países, para preservar principios y procesos esenciales en democracia frente al uso generalizado de las tecnologías digitales en campañas electorales tienen sentido y están más que justificados (12). Porque se encuentran en situación de riesgo, real o potencial, derechos como la privacidad, la libertad ideológica o la no discriminación por razones de opinión y también porque plataformas digitales, actores políticos e incluso empresas que no conocemos, saben (y pueden llegar a saber) más de nosotros de lo que, siendo pesimistas, pudiéramos imaginar. Pero también están amenazados valores como la cohesión, la solidaridad o la idea misma de comunidad, ya que si las ofertas políticas no son íntegras y transparentes, sino mutantes y dependientes de algoritmos secretos, hasta llegar, en el supuesto extremo, a tantos públicos como individuos formen el censo, entonces se multiplican por mucho las posibilidades de que pueda haber manipulación, fragmentación, polarización o exclusión en los procesos electorales democráticos. Y así, llegados a este punto, el argumento de que los efectos de la tecnología dependen de cómo se usa no deja de ser de alguna forma un consuelo banal, si no se completa con la célebre primera ley de Kranzberg: “Technology is neither good nor bad, but nor it is neutral”.

 

  1. Ahora bien, siendo cierto todo lo anterior, conviene tener en cuenta al menos cuatro razones que sirven para matizar y moderar una conclusión radicalmente crítica y negativa (y quizás precipitada o no suficientemente contrastada) sobre el uso de las tecnologías digitales y el impacto del microtargetingen las campañas políticas (13). La primera se refiere a sus ventajas, que también las tiene: puede, por ejemplo y como evidencia el caso del referéndum británico, mover al alza la participación (así, en 2016 se batió un record en el Reino Unido, con 46 millones de votantes registrados), o ser capaz de ofrecer a los electores información relevante y concreta según sus necesidades e intereses. La segunda conecta con una apreciación objetiva de las sociedades democráticas: entre el ideal de una esfera pública como espacio de discusión y deliberación racional y la realidad de unos debates y campañas políticas donde predomina el esquematismo, la apelación pasional y el partidismo más descarnado, hay una gran distancia, de forma que no cabe acusar, sin más, a la tecnología de romper algo que o nunca existió o estaba ya roto hace tiempo. La tercera consiste en la manera en que los distintos elementos de un sistema constitucional (régimen electoral, estructura de partidos, protección de derechos, cultura política, limite de gastos …) o la propia naturaleza de una consulta (referéndum, elecciones locales o presidenciales…) pueden condicionar la efectividad de las campañas de microtargeting político. En fin, la cuarta, y quizás más importante, es puramente pragmática: contra los riesgos antes mencionados, que no son hipotéticos sino muy reales, se puede actuar desde el poder democrático por excelencia, que es el Parlamento, aprobando o modificando, según proceda y aconsejen los resultados de la investigación científica que se precisa sobre este tema (aún insuficiente), leyes de privacidad, electorales, de defensa de la competencia o de agencias reguladoras independientes, que protejan efectivamente los derechos de las personas, aumenten y garanticen la transparencia, limpieza y neutralidad de los procesos electorales y contribuyan a la elevación de la calidad del debate publico.

 

 

 

 

  • “All out war”, Tim Shipman, William Collins, 2016, y “ Unleashing demons”, Craig Oliver, Hodder, 2016

 

  • En este sentido, se ha dicho que lo que demuestra la votación del Brexit es “how easily the popular demand for more democracy can end up having the opposite effect”. “How democracy ends”, David Runciman, Basic Books, 2018, pág. 48

 

  • AIQ trabajó haciendo publicidad online para cuatro organizaciones pro Brexit, previamente lo había hecho en las primarias republicanas de los Estados Unidos y mantenía estrechas relaciones de colaboración con Cambridge Analytica, según se recoge en “Disinformation and ´fake news`: final report”, House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, febrero 2019

 

  • El 13 de abril de 2016, la Comisión Electoral designó “Vote Leave” y “Britain Stronger in Europe” como las dos campañas oficiales.

 

  • “The future of political campaigning” Jamie Bartlett, Josh Smith, Rose Acton, Demos, 2018, pág. 26

 

  • “Unleashing demons”, op. cit., pág. 402

 

  • “Investigation into the use of data analytics in political campaigns”, Information Commissioner´s Officer, noviembre 2018

 

  • “Digital campaigning : increasing transparency for voters”, Electoral Commission, junio 2018

 

  • “Disinformation and ´fake news`: final report”, House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, febrero 2019

 

  • IBM calcula que el 90% de los datos que existen han sido creado en los últimos dos años, “Tech Trends 2018”, Deloitte, 2018

 

  • En España, la modificación de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General, operada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, para añadir un nuevo artículo sobre utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales, ha resultado no solamente polémica, sino que ha motivado la publicación de una circular por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, con la finalidad de fijar los criterios a los que responderá su actuación en la aplicación de la citada norma, y la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la misma, promovido por el Defensor del Pueblo.

 

  • Una exposición completa sobre este punto se encuentra en “Online political microtargeting: promises and threats for democracy”, Frederik J. Zuiderveen Borgesius et alt., Utrecht Law Review, 2018

 

 

La derogación de la neutralidad de la red en Estados Unidos y la necesaria intervención del Congreso

 

1.Que la aprobación el pasado 14 de diciembre de 2017 por la Federal Communications Commission de la orden Restoring Internet Freedom no iba a traer consigo consenso y estabilidad era algo archisabido desde el mismo momento en que se puso en marcha el proceso de consulta pública para la revisión de la normativa de la neutralidad de la red en los Estados Unidos de América. Yendo algo más atrás en el tiempo, se sabía incluso que no cabía anticipar el fin de la accidentada y pendular historia de la regulación de internet en ese país cuando el entonces consejero y hoy presidente de la FCC, Ajit Pai, declaró el mismo día en que una Comisión de mayoría demócrata (frente a la republicana actual) aprobaba la orden de neutralidad de la red, Protecting and Promoting the Open Internet (2015), lo siguiente:

 

Soy optimista, cuando miremos hacia atrás lo que hemos votado en el día de hoy lo veremos como una aberración, una desviación temporal de la senda bipartidista que hemos seguido y que tan bien nos ha servido. No sé si el plan será anulado por un tribunal, revertido por el Congreso o invalidado por una futura Comisión. Pero creo que sus días están contados”.

 

2.El objeto de la Restoring Internet Freedom, publicada en el Federal Register el 22 de febrero y que entrará en vigor, en su mayor parte, el próximo 23 de abril, es volver al marco de regulación mínima (light-touch) que, según proclama la Comisión, ha permitido a internet desarrollarse y prosperar durante casi dos décadas. A tal efecto la orden (i) reclasifica el servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”, en vez de como “servicio de telecomunicaciones”, (y el servicio móvil como “privado”, en vez de “comercial”), (ii) restaura la autoridad de la Federal Trade Commission (FTC) para vigilar las prácticas de los proveedores de acceso a internet (ISPs) que afecten a la privacidad de los usuarios, (iii) reformula, aligerando su contenido, la regla de transparencia que requiere a los proveedores de acceso a internet revelar información sobre sus prácticas de gestión de red, rendimiento y términos comerciales del servicio, y, como colofón, (iv) elimina las reglas “nítidas” de conducta (bright-line rules) establecidas por la precedente orden de 2015, a saber, las prohibiciones de bloquear, ralentizar y priorizar el tráfico a cambio de pago (no blocking, no throttling y no paid prioritization), así como la denominada regla general de conducta (general code of conduct), que prohíbe interferencias y desventajas irrazonables que afecten a la libertad de usuarios y proveedores en internet, al concluir que tales reglas tienen más costes que beneficios y que la transparencia resulta en sí misma más que suficiente para proteger el carácter abierto de internet.

 

3.Pero son tantos quienes discrepan de este planteamiento que muy pronto se pusieron en marcha tres líneas de actuación para invalidar o impugnar la orden recientemente aprobada: a) la que se desarrolla en el Congreso, promovida por el Senador Markey, que consiste en utilizar el procedimiento previsto en la Congressional Review Act para invalidar una resolución de una agencia especializada, y requiere de mayoría absoluta tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes y, de obtenerse, no chocar en última instancia con el veto del Presidente, b) las demandas presentadas antes los tribunales de justicia por los fiscales generales de más de veinte estados y también por diversas empresas de internet, que utilizan entre otros argumentos el del proceder “caprichoso y arbitrario” de la Comisión al revocar su decisión anterior, contrario a la Administrative Procedure Act y c) la tramitación de leyes sobre neutralidad de la red por parte de algunos estados (como la ya aprobada en Washington), que ignoran la parte de la orden que consagra la competencia federal en este asunto (al ser el acceso a internet un servicio interestatal), y proponen o una vuelta a la orden de 2015 o establecer la prohibición de contratar con operadores de acceso a internet que impongan a sus clientes restricciones consideradas contrarias a la neutralidad.

 

4.Es difícil aventurar lo que vaya a suceder con todas estas reacciones, más allá de afirmar la obviedad de que habrá nuevas y enrevesadas batallas legales. Menos lo es advertir que probablemente exista, desde una perspectiva formal, una vía razonable y práctica para alcanzar una regulación estable de internet en los Estados Unidos, a la que se ha de llegar necesariamente a través de la intervención legislativa del Congreso. A lo que cabría añadir que, desde una perspectiva sustancial, la misma se debería concretar en una normativa de neutralidad de la red escueta, sencilla y limitada a los supuestos donde no llegue el Derecho de la Competencia, y aplicable no solo a los proveedores de acceso a internet (esto es, a los operadores de red) sino a todas las empresas que operan en internet (es decir, en la red de redes). Esta sería una salida lógica y constructiva a un largo y encarnizado debate, que se ha enquistado como problema de largo aliento en la vida pública norteamericana y que, en cualquier caso, solo puede entenderse bien desde una consideración previa de su contexto.

 

5.En efecto, el escenario donde ha discurrido en las dos últimas décadas el debate norteamericano sobre la neutralidad de la red es uno en el que confluyen (i) una regulación de las telecomunicaciones anticuada y compleja (que arranca de la Communications Act de 1934, sucesivamente revisada, sobre todo por la Telecommunications Act de 1996), (ii) un fenómeno como internet, que es tanto arquitectura como ecosistema, en cuyo origen y desarrollo Estados Unidos ha tenido, y sigue teniendo, un papel esencial de liderazgo y (iii) un delicado equilibrio institucional de poderes con competencias sobre las materias debatidas (que son desde el principio de no discriminación – todos los tráficos en internet han de ser tratados de igual manera -, hasta la libertad de expresión, el acceso a la cultura, la iniciativa empresarial o el pluralismo político, en las versiones más amplias del concepto). Todos estos elementos nunca han terminado de mezclar bien, de forma que se ha reproducido, también aquí, el clásico problema de la falta de adaptación de la normativa a una realidad que cambia de manera constante y a gran velocidad. Pero además, y como nota singular, el debate sobre la regulación de internet ha alcanzado en Estados Unidos cotas de popularidad e interés absolutamente desconocidas en otras materias y latitudes, como atestigua, por dar solamente un dato, el hecho de que se hayan recibido más de 22 millones de comentarios en la consulta pública previa a Restoring Internet Freedom (siendo, eso sí, un número no desdeñable de ellos fraudulentos). Tal consulta ha tenido lugar en un ambiente apasionado, emotivo, altamente ideologizado, dividido en campos de batalla con bandos organizados y reconocibles y proclive, en consecuencia, a los esquematismos (empresas de internet vs. operadores de telecomunicaciones, Obama vs. Trump, innovación, vs. inversión…), de manera que mientras unos ven a internet en peligro, debido a la posición central que tienen los operadores de telecomunicaciones como poseedores de la llave del acceso, y necesitado de regulación para preservar su espíritu original, otros creen que es precisamente esa pulsión por regular la que pone en riesgo el progresivo y creciente despliegue de redes, sin las cuales internet sencillamente no podría existir. Pero también, y quizás paradójicamente, existen coincidencias entre ambos bandos en muchas otras cosas, como la aspiración de proteger el carácter libre y abierto de internet, el reconocimiento de su papel central como motor de la economía y también de la educación, el desarrollo cultural y la cohesión social, o el objetivo de afianzar el liderazgo del país en internet, por ejemplo.

 

6.Siendo esencial el conocimiento de los antecedentes, Restoring Internet Freedom comienza precisamente con una relectura de la historia, que sirve de pórtico a lo que constituye el núcleo esencial de su contenido y que, en mi opinión,  no hay que tomar estrictamente al pie de la letra. Es cierto, como sostiene la orden, que la corriente principal entre legisladores y reguladores ha sido la de mantener internet al margen de la regulación federal y, en concreto, de la intensa regulación propia del common carrier de la Communications Act, de forma que a la distinción inicial entre “servicios básicos” y “servicios mejorados” sucedería después la establecida entre “servicios de telecomunicaciones” y “servicios de información,  siendo así que en los primeros de cada par cabría una regulación intensa mientras que en los segundos solo una regulación mínima. Pero también lo es que se han sucedido a lo largo de los años los intentos para introducir normas que regulen internet, primero como libertades de los usuarios (de acceder a contenidos, usar aplicaciones y conectar a la red terminales personales, siempre legales, así como obtener información sobre los planes comerciales de los operadores) y luego como prohibiciones dirigidas a los proveedores de acceso (de no bloquear y de no discriminar de forma irrazonable). Y que todos ellos se han topado con la oposición de los tribunales, sufriendo repetidos reveses al negar los jueces competencia a la Comisión para regular a los operadores de telecomunicaciones o al reprocharle que sus resoluciones no proceden a la vista de previas decisiones propias sobre la calificación del servicio de acceso a internet (casos Comcast/BitTorrent, y Verizon). De manera que, llegados a este punto y con los tribunales de justicia invalidando repetidamente decisiones de la FCC sobre la neutralidad de la red, el presidente Obama debió de pensar que a grandes males grandes remedios y, nada menos que en un video colgado en YouTube en noviembre de 2014, se dirigió a la Comisión en términos perentorios, instándola a reclasificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como un “servicio de telecomunicaciones” y así poder imponer lícitamente a los operadores, conforme a lo dicho por los jueces, obligaciones dirigidas a garantizar la neutralidad de la red. Porque mientras la Comisión tiene competencia para regular e imponer obligaciones a los proveedores de acceso a internet cuando prestan “servicios de telecomunicaciones” (y aplica entonces el célebre Título II de la Communications Act) , carece de ella si está en presencia de los mismos operadores cuando ofrecen “servicios de información”. Así las cosas, la Comisión siguió las indicaciones del presidente y aprobó, por una mayoría de 3 votos a 2, la Protecting and Promoting the Open Internet. Pues bien, tras apenas algo más de dos años y con idéntica exigua mayoría, pero con distinta composición y un nuevo inquilino en la Casa Blanca, la Comisión ha procedido a la derogación de la anterior orden.

 

7.En la labor de deconstrucción de la orden de neutralidad de la red hay dos claves: (i) una legal, que es la reclasificación del servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”, que permite romper amarras definitivamente con el régimen propio de las empresas de servicio público del Título II de la Communications Act, donde con las prevenciones y salvaguardas que se quiera se encontraba ubicado, y (ii) otra regulatoria, consistente en la devolución a la Federal Trade Commission (FTC) de la competencia para enjuiciar actos anticompetitivos y prácticas injustas y desleales de los operadores, así como la reformulación del principio de transparencia y la supresión de las prohibiciones impuestas a los prestadores de acceso a internet, que opera la sustitución de un modelo intervencionista por uno de regulación mínima. Con la primera, la Comisión espera obtener el retorno de la inversión (dañada a su parecer por el régimen de neutralidad de la red), una mayor innovación, la remoción de la incertidumbre regulatoria y la disminución de los costes de cumplimiento normativo. Con la segunda, se pasa el testigo a otra agencia federal (la FTC) que se estima mejor preparada para enjuiciar los asuntos que afectan a consumo, privacidad y competencia y se fija como piedra angular del modelo la regla de transparencia, que, de acuerdo con la Comisión, ofrece información valiosa a todos los participantes del sistema, reduce la posibilidad de que los ISPs incurran en prácticas dañinas para los consumidores o para las empresas e incentiva la rápida adopción de medidas correctoras, cuando fuera necesario.

 

8.En cuanto a la clave legal, el punto de partida es la definición que del servicio de acceso a internet de banda ancha hace la FCC, como “servicio minorista orientado al mercado masivo, ya sea fijo o móvil, que ofrece la capacidad de transmitir datos y de recibir datos de todos o sustancialmente todos los puntos de terminación de internet, incluyendo cualquier tipo de capacidades incidentales y que permiten la operación de un servicio de comunicaciones, excluyendo el servicio de acceso a internet dial up”. Para la Comisión, en el servicio considerado hay tanto “transmisión” (esto es, “transmisión entre puntos especificados por el usuario, de información a elección del usuario, sin cambio en la forma o contenido de la información, tal como ha sido enviada o recibida”) como “procesamiento de información”. Pero, en la medida en que se trata de un solo servicio, con capacidades de “transmisión” y de “procesamiento de información” inextricablemente ligadas, y habida cuenta de que el Congreso siempre ha querido diferenciar, a la luz de los precedentes, entre “servicio de telecomunicaciones” y “servicio de información”, la Comisión afirma ahora que el procesamiento de información es definitorio para caracterizar el servicio como “servicio de información”, esto es, como “oferta de capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar, o hacer disponible información vía telecomunicaciones”. Y llega a esta conclusión porque entiende, sobre el servicio de acceso a internet de banda ancha, que (i) su propósito fundamental es hacer posible un flujo constante de comunicaciones a través de ordenadores, entre terminales de usuarios, servidores y routers que facilitan la interacción con el contenido online (y aquí examina el Domain Name System y el Caching como capacidades que ayudan al usuario a obtener y procesar información, antes que al operador a gestionar su red) y que (ii) su diseño comprende rasgos avanzados, protocolos y medidas de seguridad para integrarse directamente en sistemas electrónicos de ordenadores y para permitir a los usuarios crear, recuperar, modificar y manipular información almacenada en servidores alrededor del mundo. La Comisión añade a éstas otras razones legales de menor peso para justificar su posición, como  declaraciones genéricas de que “la política nacional consiste en preservar el mercado vibrante y competitivo de internet, libre de interferencia federal o estatal”, o en “promover la competencia y reducir la regulación”, o la ubicación del servicio de acceso a internet junto a “cualquier servicio de información”, o, en fin, la ineptitud del Título II de la Ley de 1934, pensado para regular empresas de telecomunicaciones en la era del auge de los servicios públicos. Pero, y esto es importante, reconoce de todas formas la evidencia, esto es, que hay un problema de ambigüedad en los términos legales, porque el Congreso no ha hablado, o no lo ha hecho con claridad meridiana. Por ello es necesaria la interpretación, que según doctrina judicial consolidada (caso Chevron) ha de ser razonable y permisible, precisamente como consideró el tribunal de US Telecom vs. FCC, que era la clasificación del servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de telecomunicaciones” hecha por la orden de 2015, ahora derogada. Tampoco acierta aquí la Comisión, porque si la casilla en la que se ubique el servicio en cuestión (el de acceso a internet de banda ancha) va a ser determinante para establecer su régimen jurídico, y si se admite que los contornos de las casillas ni están definidos con precisión ni se adecuan plenamente a la realidad tecnológica y comercial de la industria regulada, hubiera sido mejor proponer de entrada la propia modificación de las casillas, a través de cambios legales aprobados por el Congreso. Dicho de otro modo, si se acepta que desde la perspectiva comercial y de percepción de cliente, transmisión y procesamiento de información van juntas, no parece razonable atribuir consecuencias jurídicas tan dispares a la regulación del servicio que los clientes reciben en función de su encaje (que siempre será incómodo e imperfecto en el marco actual) en una u otra de las dos casillas.

 

 9.Junto a las razones legales, la FCC aporta también razones de política pública y derivadas del análisis económico para justificar su decisión de reclasificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”. Primero, concluye, tras examinar datos económicos y técnicos del mercado, que la regulación de neutralidad de la red aprobada en 2015 ha supuesto un alto coste social, en términos de descenso de la inversión (lo hace por vez primera desde 2009 en el mismo año de 2015, cuando se aprueba la regulación, y en 2016 llega a ser de un 3% menos que en 2014) y menor innovación, sin ningún beneficio incremental, por lo que la Comisión la define como “una solución en busca de un problema” (una solución justificada en la teoría del gatekeeper, que tiene la capacidad y el incentivo de permitir o no, según le convenga, la relación entre usuarios finales y empresas de aplicaciones y contenidos). Segundo, y tras repasar los casos de daños por infracciones a las normas de neutralidad de la red, que son básicamente Madison River (prohibición VoIP), Comcast/BitTorrent (prohibición peer-to-peer) y Comcast Xfinity TV (exención de data caps para servicio de empresa afiliada), concluye que éstos tienen muy poca relevancia y se solucionaron muy rápidamente y que el juego conjunto del Derecho de la Competencia, el Derecho de defensa de los consumidores y el principio de transparencia reduce significativamente el riesgo de que los proveedores de acceso a internet realicen conductas que dañen a los consumidores o a la competencia. Tercero, estima que los ISPs tienen incentivos para preservar el internet abierto, ya que dependen de las innovaciones de las empresas de aplicaciones y contenidos y se han comprometido pública y solemnemente a no bloquear sus productos y servicios. Cuarto, añade que los ISPs están sometidos a presiones competitivas, de manera que si alguno de ellos trata mal a sus clientes (o a las empresas de aplicaciones y contenidos) lo que único conseguirá será que estos cambien de operador, en busca de una opción más conveniente. En fin, la Comisión resalta algo obvio: que las empresas de internet no son precisamente unos enanos, sino más bien gigantes como no había habido antes en la historia, cuya capitalización bursátil excede con mucho la de cualquier gran ISP, de donde concluye que ese solo hecho por sí mismo cuestiona muy seriamente la necesidad de que existan planteamientos parciales de protección a su favor.

 

10.Por lo que respecta a la segunda clave, la regulatoria, se encuentra mucho menos elaborada que la primera, está tratada con cierta simplicidad y casi como a desgana y consta de tres puntos principales, avanzados todos ellos en partes anteriores de la orden. Primero, la regla de transparencia, según la cual “cualquier proveedor de servicio de acceso a internet de banda ancha revelará públicamente información exacta relativa a prácticas de gestión de red, rendimiento y términos comerciales de sus servicios de manera suficiente como para permitir a los consumidores tomar opciones y decisiones informadas sobre la elección y el uso de tales servicios y a las pequeñas empresas desarrollar, poner en el mercado y mantener ofertas en internet”. Su formulación coincide, básicamente, con la de la orden de 2015, si bien los operadores tendrán ahora que dar menos información sobre niveles y calidad de servicio y otra serie de parámetros técnicos de detalle. Segundo, la supresión de las reglas nítidas (bright-line rules) de neutralidad de la red, esto es, las de no bloquear, no ralentizar y no priorizar contenidos a cambio de pago, (i) porque son innecesarias (de nuevo, por el juego conjunto de transparencia más Derecho de la Competencia más Derecho de defensa de los consumidores,  a lo que se añade el nivel de la competencia en el mercado), (ii) porque los costes de cada regla superan sus beneficios, y (iii) porque no hay autoridad legal bastante para su imposición a todos los ISPs. Destaca en este punto la atención prestada a la eliminación de la prohibición de priorizar tráfico a cambio de pago, que estimulará, según la Comisión, la inversión y la innovación y cuyos beneficios se podrán trasladar a los usuarios finales (aunque Richard Feasey ha subrayado, con razón, lo sorprendentes que resultan los comentarios llenos de escepticismo de los grandes ISPs en la consulta pública sobre los ingresos que puedan reportarles las llamadas fast lanes, por las que se supone que estarían dispuestas a pagar las empresas de aplicaciones y contenidos). Y se elimina, igualmente, la regla general de conducta (general rule of conduct), por ser omnicomprensiva y generar incertidumbre en el mercado. Y tercero, la transferencia de autoridad para regular los asuntos que afecten a la privacidad de los usuarios y a los actos anticompetitivos y desleales que se puedan cometer por parte de los operadores a otra agencia federal especializada, que tradicionalmente se ha ocupado, en otras industrias, como es la FTC.

 

11.A la vista de lo anterior cabe concluir que Restoring Internet Freedom supone una respuesta fallida a un problema real, como es el de la regulación de internet, que plantea, básicamente, si todos los tráficos en internet han de tratarse de la misma manera, con independencia de cuál sea su origen, contenido aplicación, servicio o terminal del que se hace uso o si, por el contrario, pueden discriminarse en función de los intereses económicos, tecnológicos, comerciales o de otro tipo de los operadores de acceso. Lo es, primero, porque la orden ha aceptado como terreno de juego, sin trascenderlo o superarlo, el mismo en el que se ha estado disputando el debate sobre la neutralidad de la red durante años, un lugar donde se dan cita (i) un derecho con categorías desfasadas en relación a la evolución tecnológica y del mercado, (ii) una dinámica pendular de acción-reacción en la que intervienen una agencia reguladora especializada, por una parte, y los tribunales de justicia, por otra,  ante el silencio del legislador, (iii) un ambiente cargado de emotividad, apasionamiento y parcialidad, donde la defensa de intereses concretos se antepone con frecuencia a la objetividad y a la búsqueda de salidas constructivas y (iv) una enormidad de documentos, estudios y datos que finalmente se revelan, por lo general, como inconcluyentes. Y es que, en relación a esto último, ninguna parte ha logrado demostrar de forma convincente y con pruebas suficientemente sólidas que la regulación de la neutralidad de la red haya supuesto un freno significativo a la innovación y a la inversión en redes en banda ancha, ni que su ausencia haya producido daño y discriminación en términos sensibles, apreciables y relevantes a usuarios y/o a empresas. Es fallida también, segundo, porque abunda en apriorismos y proyecta la imagen de una resolución orientada, desde el inicio de su tramitación, a un único resultado posible, esto es, la derogación de la normativa de la neutralidad de la red. Tercero, porque confía con un optimismo probablemente excesivo en la salvaguardia que supone el juego conjunto del Derecho de la Competencia, el Derecho de defensa de los consumidores, el principio de transparencia y la competencia entre operadores existente en el mercado, sobre todo cuando se compara este último elemento (la competencia en servicios de banda ancha) con la que existe por lo general en los países de la Unión Europea. Cuarto, porque elimina, sin razones suficientes, normas sobre las que existe un consenso bastante generalizado, como es la de no bloquear contenido legal o no ralentizar tráficos cuando no haya una conexión clara con la gestión razonable de la red o cuando no se ofrezca al usuario una alternativa comercial razonable (pagar más una vez consumido su volumen de datos contratados) para evitarla. Quinto y último, porque no deja de generar serias dudas la transferencia tan amplia de competencias que se hace a una agencia, como la FTC, que no tiene un conocimiento especializado de la industria de internet, ni está acostumbrada a regular a los operadores de telecomunicaciones.

 

Obviamente, la orden Restoring Internet Freedom tiene también sus virtudes. Acierta, por ejemplo, en el rechazo del marco de common carrier (consideración del acceso a internet como servicio de telecomunicaciones), y en el retorno a la línea de regulación mínima. También en aportar razones a favor de un marco equilibrado de juego para todos los agentes, operadores de telecomunicaciones y empresas de aplicaciones y contenidos, en cuanto a la regulación de internet, y en criticar a quienes juzgan con desconfianza extrema a los operadores y son, por el contrario, extremadamente indulgentes con empresas de internet que no ofrecen precisamente neutralidad en sus relaciones con terceros y que están sujetas a menos obligaciones que aquellos. Y desde luego, es válido el punto de la confianza que muestra la orden, como principio general, en la aplicación del Derecho de la competencia para resolver los posibles casos de discriminación y abusos que se puedan dar en las relaciones de los ISPs con usuarios y proveedores de aplicaciones y contenidos..

 

En todo caso la FCC haría bien en buscar consensos robustos que permitieran aprobar decisiones sobre la regulación de internet por unanimidad. Debería hacerlo no solo por razones de método (así se conseguiría una estabilidad que hasta la fecha no se ha alcanzado), o de justicia (porque una norma de consenso en una materia de tanta trascendencia económica, social y cultural tiene un mayor valor moral) sino también porque hay base suficiente entre las distintas partes interesadas en el debate para ello. Una regulación mínima de neutralidad de la red que prohíba el bloqueo de contenidos legales, permita ralentizar únicamente por razones técnicas de gestión de red o comerciales siempre que, y solo si, el usuario tenga la opción de evitarla a su elección y mediante pago previamente acordado en contrato y admita la priorización a cambio de pago, cuando la misma no afecte negativamente a la prestación general del servicio de acceso a internet bien podría ser ese tipo de normativa breve, clara y operativa que fuera aceptada por los dos bandos opuestos y que ofreciese una solución con visos de permanencia a la cuestión debatida. Y habría que continuar discutiendo y, eventualmente, resolver problemas que tienen respuestas menos claras, como los relativos a los límites de lo que constituye una gestión razonable de la red o a la discriminación en los casos de integración vertical, que es un tema de creciente relevancia, y desde luego otros, que han crecido extramuros del debate de neutralidad de la red pero que son capitales para la existencia de un internet sano y vigoroso, como los que afectan a su veracidad, privacidad y seguridad.

 

La mejor solución para sacar el tema de la regulación de internet  del terreno embarrado en el que se encuentra en Estados Unidos es también la misma sencilla: el Congreso, los legisladores, han de tomar la palabra y deben actuar. Legislar sobre esta materia, adecuar la norma a la realidad es la única manera de acabar con el contorsionismo interpretativo y con las disputas judiciales forzadas por un Derecho que no ha seguido el ritmo de la evolución tecnológica. El Congreso debe decidir cuales han de ser las normas que regulen internet y cuál ha de ser la agencia especializada encargada de interpretar, aplicar y desarrollar esas las normas y poner punto final a una saga que en poco ha contribuido al desarrollo de internet y al beneficio de usuarios, empresas y de la sociedad en su conjunto.