No es perfecto, pero puede funcionar: el Plan de acción contra la desinformación en las elecciones europeas de 2019

  1. La periodista de investigación Lyudmila Savchuk, que hace tres años trabajó como infiltrada en la notoria factoría de bulos “Internet Research Agency”, con sede en San Petersburgo, no alberga ninguna duda sobre el interés de Rusia en desarrollar campañas de desinformación de cara a las próximas elecciones al Parlamento Europeo. Tampoco es ambiguo al respecto el vicepresidente de la Comisión Europea, Andrus Ansip, cuando denuncia la existencia de ese tipo de campañas para influir en elecciones y consultas públicas celebradas en distintos estados de la Unión, y añade que las pruebas recogidas apuntan siempre en una misma dirección: Rusia. Nada de esto es nuevo, ni se ciñe exclusivamente a Europa, como prueba de forma concluyente la sobria y rigurosamente documentada acusación del abogado especial Robert Mueller contra una serie de personas físicas y jurídicas rusas, formulando contra ellas cargos por interferencia ilegal en las elecciones presidenciales norteamericanas de 2016.

 

  1. Pero a falta de novedad, sí que hay relevancia en este asunto. Las elecciones europeas de 2019 se van a celebrar en un contexto muy especial, caracterizado por un escenario internacional tenso y volátil, una competencia geopolítica entre bloques que no comparten unos mismos principios básicos, la crisis institucional irresuelta del Brexit, el complejo arranque del presupuesto de la zona euro, las reformas pendientes en materia de migración, fiscalidad o defensa, o la pujanza de fuerzas políticas abiertamente hostiles al proyecto europeísta. Y van a estar presididas por un doble objetivo: la obtención de un voto ampliamente mayoritario, porque Europa necesita la adhesión al proyecto de sus ciudadanos y dotarse de la legitimidad que solo confiere la participación de aquellos en las elecciones, y que éstas sean libres, limpias y transparentes, de manera que los ciudadanos tengan información fiable sobre las alternativas políticas que se les presentan, y puedan valorarlas a través de un debate público honesto y constructivo, sin engaños ni tergiversaciones.

 

  1. Pues bien, desde esta perspectiva, las elecciones se enfrentan a tres amenazas principales: (a) los ciberataques, ejecutados por piratas informáticos, para dañar o destruir redes o sistemas de ordenadores, y afectar tanto a procesos electorales como a campañas de partidos y candidatos, (b) el uso ilegítimo de datos personales a efectos de propaganda electoral y (c) la diseminación de noticias falsas en las plataformas y medios online y en las redes sociales. Ante ellas, y en este momento decisivo para su futuro, la Unión Europea tiene que actuar con determinación y firmeza, no solamente para garantizar el correcto funcionamiento de sus instituciones, sino para preservar los principios que son su razón de ser: democracia, libertades y estado de Derecho.

 

  1. Ciertamente la Unión ha dado ya pasos importantes en los últimos años para disponer de procesos electorales seguros y resistentes, que permitan celebrar unas elecciones limpias y fuera de sospechas. Así, cabe citar las Directivas sobre ciberataques (2013 y 2016), el Reglamento general de protección de datos (2016), que previene y sanciona su uso ilegítimo, o la Comunicación sobre desinformación online(2018), donde la Comisión propone una serie de acciones  para, entre otras cosas, conseguir un ecosistema digitalmás transparente y responsable, promover la alfabetización y la educación en medios de comunicación y apoyar un periodismo de calidad como elemento esencial de las sociedades democráticas. Y, desde luego, no cabe obviar la creación, en 2015, del Grupo Especial de Comunicación Estratégica para el Este “ a fin de contrarrestar las campañas de desinformación de Rusia”.

 

  1. A la vista de lo anterior, el Plan de acción contra la desinformación, hecho público por la Alta Representante de la Unión para Asuntos Europeos y de Política de Seguridad y por la propia Comisión el pasado 5 de diciembre, aparece como un paso más en una serie consistente de decisiones, si bien específico y dotado de un cierto carácter de urgencia, al centrarse en las próximas elecciones europeas. El Plan responde, en esencia, a la llamada del Consejo Europeo para adoptar medidas capaces de “proteger los sistemas democráticos de la Unión y combatir la desinformación”, se construye sobre iniciativas comunitarias como las citadas anteriormente y cuenta, y así lo reconocen sus promotores, con la cooperación de socios claves, como la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) o el Grupo de los Siete (G7). Del mismo cabe destacar, en síntesis, tres elementos principales:

 

– El primero es de carácter político: el reconocimiento sin ambages de que los procesos democráticos se enfrentan al desafío creciente de la desinformación deliberada y sistemática a gran escala. No es de extrañar, pues, que el 83% de los europeos piensen que las fake newssuponen una amenaza para la democracia, o que el 73% de los usuarios de Internet estén preocupados por la desinformación online en las campañas electorales.

 

– El segundo es conceptual, y consiste en definir “desinformación” como información verificablemente falsa o engañosa, creada, presentada y difundida para obtener un beneficio económico o para engañar de manera intencionada a los ciudadanos, que puede causar un daño social. En esta materia, las palabras y las definiciones importan sobremanera, no solo porque lograr un consenso sobre los términos que permita entenderse a la comunidad de profesionales que analiza el fenómeno es esencial, sino también porque para atribuir consecuencias en términos normativos a las conductas que se pretende evitar hace falta definirlas con precisión previamente.

 

– En fin, el tercero es jurídico, ya que las acciones contenidas en el Plan se dirigen tan solo a contenidos de “desinformación” que, en principio, o al menos en muchas circunstancias, son legales conforme al Derecho de la Unión o al de los Estados Miembros (mientras que, por el contrario, el contenido ilegal, como aquél que constituye discurso del odio, incitación al terrorismo, o pornografía infantil está tratado en otro tipo de normas comunitarias y nacionales). Esto hace que la acción contra la desinformación que el Plan aborda, y contra las conductas voluntarias y dañinas para la correcta formación de la voluntad popular que se propone combatir, tenga que ser medida, sutil y respetuosa con el derecho a la libertad de expresión, que comprende “la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones e ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideración de fronteras” (artículo 10 de la Convención Europea de los Derechos Humanos), y con “la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo” (artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión).

 

  1. Y junto a sus tres elementos principales (reconocimiento de relevancia política, acotación terminológica y ponderación de bienes jurídicos que pueden entrar en conflicto), el Plan se basa en cuatro pilares, que son:

 

– La mejora de las capacidades de la Unión para detectar, analizar y desenmascarar la desinformación a través, entre otros extremos, del reforzamiento de los Grupos Especiales de Comunicación Estratégica (a imagen y semejanza del precursor del Este, focalizado en Rusia), del Servicio Europeo de Acción Exterior y de las Delegaciones en los países vecinos de la Unión.

 

– El fortalecimiento de las respuestas coordinadas y conjuntas ante la desinformación, por medio del nuevo sistema de alerta rápida europea (que ha de operar en tiempo real y estar funcionando ya en marzo de 2019) y trabajando estrechamente con las redes nacionales ya existentes.

 

– La movilización del sector privado, donde destaca la monitorización continua que la Comisión se propone hacer del Código de Conducta sobre Desinformación (septiembre 2018), firmado por compañías como Facebook, Google o Twitter, y que incluye compromisos relativos  a ubicación de los anuncios, la publicidad de carácter político, la integridad de los servicios y el apoderamiento de consumidores e investigadores, y

 

– El incremento de la conciencia y la mejora de la resiliencia social ante la desinformación, con campañas sobre los efectos negativos de aquella, o de apoyo al periodismo independiente, de calidad y e investigación, entre otras.

 

  1. El Plan no es perfecto: para empezar cuenta con medios más bien modestos y carece de una comprensión afinada y contrastada de los efectos del fenómeno que pretende combatir. En efecto, el Plan prevé un presupuesto para comunicación estratégica sobre desinformación en 2019 de 5 M€ (que supone un incremento sustancial respecto al del año anterior, pero que se queda lejos de los recursos empleados al efecto en otras regiones), y pide a los Estados Miembros que refuercen sus propios planes nacionales para complementar las medidas de actuación comunitarias. Pero es que, por otra parte, escasean los estudios de impacto sobre el impacto de la desinformación en las elecciones, por lo que no se sabe con precisión cómo, en qué sentido y hasta qué punto puede una campaña de desinformación política afectar el sentido del voto popular. Sobre esto, el Plan no arroja luz y guarda silencio. Por lo demás, y en la línea de precisión conceptual que propone el Plan, sería preciso hacer una mejor delimitación de la desinformación frente a fenómenos similares, como la propaganda, la comunicación partidista o la mala información involuntaria y ampliamente diseminada, que también son monedas de uso corriente hoy en día. El Plan adolece, en fin y como ocurre con frecuencia en otras iniciativas comunitarias, de inconcreción en alguno de sus puntos (por ejemplo, en la sugerencia de trasladar el vigente régimen electoral sobre jornada de reflexión, publicación de encuestas…al mundo online) y confía, seguramente en exceso, en los resultados que puede ofrecer la autorregulación de actores relevantes, como las plataformas online o los medios de comunicación.

 

  1. Y sin embargo, puede funcionar. Porque, para empezar, constituye un acierto reconocer la existencia del problema (la desinformación en las campañas electorales), conferirle importancia, advertir los efectos corrosivos que puede tener para la democracia y reaccionar, de forma abierta y decidida, frente a lo que constituye una injerencia indiscutible e inaceptable de una potencia estatal, empeñada en socavar el proyecto europeísta. En segundo lugar, el Plan constituye una serie de acciones que guardan una razonable coherencia interna, y persisten en la decisión política de la Unión de abordar la lucha contra la desinformación desde un enfoque pluralista, de implicación de una variedad de actores implicados (y no exclusivamente desde la acción de los poderes públicos), y con preferencia por las opciones de cooperación, educación y autorregulación, frente a una regulación, que se desearía evitar o retrasar, por las complejidades y riegos que implica, todo lo posible. Igualmente merece una valoración positiva, en tercer lugar, el énfasis en la necesidad de cooperación y colaboración entre los Estados Miembros, toda vez que si bien las elecciones de 2019 son al Parlamento Europeo, la organización de las mismas es asunto nacional y que, por otra parte, el fenómeno de la desinformación es, al mismo tiempo, local y global. Por último, y no es cuestión menor, el Plan también se construye alrededor de compromisos previos, de diferente valía pero en ningún caso desdeñables, como los alcanzados con plataformas online, como Facebook, Google y Twitter, en el Código de conducta sobre desinformación, que incluyen la adopción de medidas para que los botsno puedan confundirse con humanos, la publicación de informes anuales de cumplimiento o la colaboración con investigadores y estudiosos del fenómeno, o con distintas organizaciones y empresas de medios de comunicación para fortalecer las actividades de verificación de hechos (fact-checking), centradas en las próximas elecciones europeas.

 

  1. Así las cosas, y en un momento en el que el estado de forma de la Unión Europea no es precisamente esplendoroso, el Plan merece suerte, éxito y apoyo decidido por parte de estados, sociedades y ciudadanos. Porque es mucho lo que está en juego y también porque, al menos en este caso, no se puede decir que las instituciones comunitarias no hayan hecho su parte del trabajo.

 

 

 

 

 

Un problema común y cuatro respuestas diferentes: los parlamentos nacionales frente a la desinformación online

 

A la hora de examinar las distintas respuestas que los estados europeos están intentando articular frente al fenómeno complejo y global de la desinformación online, resuenan las venerables palabras de Stuart Mill, cuando afirmaba que “todo lo que da valor a nuestra existencia depende de las restricciones impuestas a las acciones de nuestros semejantes” y concluía precisamente “que el problema principal que se plantea en los asuntos humanos es saber cuáles han de ser las reglas que gobiernen aquéllas” (1). Porque si bien hay casi unanimidad en considerar que la información falsa, inexacta o engañosa, diseñada, presentada y difundida a través de Internet con la intención de causar un daño social o de obtener un beneficio económico es un problema real para la democracia (2), las divergencias aparecen enseguida, en cuanto se trata de decidir quién ha de actuar, haciendo qué y cómo, para combatir sus efectos nocivos. Si nos fijamos en lo que ha pasado en Alemania, Francia, Reino Unido y España en los últimos dos años, veremos hasta qué punto es cierto todo lo anterior.

 

Una ley dirigida a las redes sociales en Alemania

 

En Alemania hay una ley para la aplicación del Derecho en la red (NetzDG), aprobada por amplia mayoría del Bundestag y en vigor desde el 1 de octubre de 2017, que en palabras de su principal promotor, el ministro de Justicia Heiko Maas, supone “el fin de la ley de la jungla en Internet” (3).

 

La ley va dirigida a proveedores de servicios que operan plataformas de Internet, diseñadas para compartir contenidos y ponerlos a disposición del público, con 2 millones o más de usuarios. Esto es, sus destinatarios son grandes redes sociales, como Facebook, Twitter o YouTube, y no empresas o plataformas que ofrezcan contenido periodístico o editorial, comunicación individual o difusión de contenido específico, como LinkedIn. Y tiene como objeto la retirada de la red social, o su bloqueo, de cualquier contenido ilegal, entendido como aquél que supone la comisión de alguna de una serie de ofensas tipificadas en el Código Penal, relativas a la seguridad del Estado, el orden público, el honor y la intimidad, la libertad sexual, la incitación al odio o la difusión de símbolos de grupos inconstitucionales, por ejemplo, cuando se presente una queja contra el mismo. Todo queda pues, al menos en principio, en manos de la red social.

 

En efecto, la red social, obligada por la ley a mantener un procedimiento efectivo y transparente para gestionar las quejas que reciba, habrá de decidir caso por caso. Si concluye que el contenido es ilegal, entonces habrá de retirarlo o bloquearlo en 24 horas desde que recibió la queja, siempre que la ilegalidad sea manifiesta, o en 7 días, si no lo fuera, aunque tal plazo podrá excederse cuando la decisión dependa de circunstancias de hecho que deban ser comprobadas o si la red social refiere la refiere a una institución de autorregulación. Si concluye lo contrario, desestima la queja y, en consecuencia, mantiene el contenido. En este último supuesto, si la Oficina Federal de Justicia estuviese disconforme con la decisión de la red social, tendrá que dirigirse a un juzgado para conseguir una resolución que declare la ilegalidad del contenido denunciado, si la hubiera, antes de proceder a su retirada o bloqueo.

 

Una segunda obligación que la ley impone a la red social, siempre que reciba más de 100 quejas por año natural sobre contenido ilegal, es publicar, tanto en el diario oficial como en su propia web, un informe semestral sobre la manera en que gestiona las mismas, incluyendo referencias a los esfuerzos que adopta para reducir la actividad ilegal de sus usuarios, los mecanismos establecidos para la presentación de quejas o los criterios con los que decide sobre la retirada o el bloqueo del contenido denunciado, entre otros. (4)

 

En fin, incumplir las obligaciones de la ley acarrea la imposición de multas regulatorias, de cuantía que puede oscilar entre un máximo de 50 millones y un mínimo de 500.000 euros.

 

Una ley contra la manipulación de la información, en períodos electorales, bloqueada en Francia

 

En Francia no hay todavía una ley sobre la materia, frustrándose de esta manera, al menos temporalmente, uno de los proyectos estrella del presidente  Emmanuel Macron para la legislatura (5). Y ello pese a que la Asamblea Nacional, tras constatar “la existencia de campañas masivas de difusión de informaciones falsas destinadas a modificar el curso normal del proceso electoral usando para ello los servicios de comunicación online”, y la insuficiencia de las leyes existentes para permitir la rápida retirada de los contenidos falsos, aprobó el pasado 3 de julio, tras una serie de importantes modificaciones introducidas durante la tramitación parlamentaria, entre ellas las relativas a la educación, una proposición de ley (en realidad dos, la segunda de ellas orgánica, por afectar a la elección presidencial) que incorporaba las siguientes medidas:

 

Primera, la introducción de una nueva acción procesal, consistente en un recurso urgente y simplificado ante un juez civil, ejercitable en un plazo de 3 meses, a contar hacia atrás desde el primer día del mes en que tenga lugar la elección o el referéndum, para que el juez pueda, en un plazo máximo de 48 horas y a petición del ministerio público, partidos políticos, candidatos o de cualquiera que tenga interés en actuar, ordenar a plataformas de Internet proveedores de acceso y distribuidores de contenidos medidas proporcionadas y necesarias dirigidas a poner fin a la difusión de informaciones falsas (“toda alegación o imputación de un hecho inexacto o engañoso”) capaces de alterar la sinceridad del escrutinio futuro y difundidas deliberadamente y de manera artificial o automatizada y masiva por un servicio de comunicación en línea.

 

Segunda, la atribución de nuevos poderes al “Conseil Supérieur de l´Audiovisuel” (CSA), entre ellos el de impedir, suspender o poner fin a las emisiones de servicios de televisión controlados por un Estado extranjero y que atenten contra los intereses fundamentales de la Nación o participen de una empresa de desestabilización de sus instituciones en período electoral, o el de rechazar la petición tendente a la conclusión de un contrato administrativo de concesión del servicio audiovisual o incluso rescindir el mismo, en caso de riesgo grave de atentado contra derechos y valores fundamentales.

 

Y, por último, la imposición de nuevos deberes a plataformas de Internet, proveedores de acceso y distribuidores de contenidos, consistentes en publicar los medios que dedican a la lucha contra las falsas informaciones, o los datos que tienen sobre los anunciantes que hubieran contratado con ellas.

 

No obstante, el Senado francés rechazó, sin demasiadas contemplaciones, todas estas medidas (6). Y puesto que la Comisión mixta paritaria entre ambas Cámaras ha sido incapaz de llegar a un acuerdo de consenso durante el mes de septiembre, el texto aprobado por la Asamblea ha de tramitarse de nuevo, ahora por un procedimiento de urgencia, sin que haya seguridad alguna sobre si el mismo llegará a buen puerto.

 

Un informe provisional sobre desinformación y fake news, aprobado en el Reino Unido

 

En el Reino Unido tampoco hay una ley, ni siquiera la expectativa de que la vaya a haber en un futuro inmediato, sino algo distinto y muy propio de su tradición parlamentaria, como es un informe (“report”) consecuencia de una investigación (“inquiry”) (7). En efecto, el Digital, Culture, Media and Sport Committee de la Cámara Baja publicó el 24 de julio una serie de consideraciones y conclusiones que han de ser leídas, básicamente, como una serie de preocupaciones esenciales en relación al fenómeno de las fake news,difundidas sobre todo a través de las redes sociales, y de acciones urgentes que deben de tomar tanto el Gobierno como las agencias reguladoras independientes. No tiene, pues, carácter vinculante y ni siquiera se trata de una versión final, ya que el propio Comité ha anunciado que publicará un informe definitivo durante el otoño de 2018. Pero sus aportaciones no deben de ser ignoradas, en la medida en que son el resultado de un amplio proceso de información y reflexión, y expresan el sentir de una mayoría muy considerable de parlamentarios de todos los partidos.

 

El informe pide al Gobierno, en primer lugar, que promueva definiciones operativas y consensuadas de los distintos conceptos que cabe distinguir dentro del fenómeno de la desinformación, para lograr claridad, estabilidad y seguridad jurídica. Y también que apoye la investigación sobre los métodos a través de los cuales se crea y expande la desinformación en Internet.

 

En segundo lugar, reclama una actualización del Derecho, a través de principios y normas suficientemente flexibles que sean capaces de afrontar los cambios tecnológicos, que se suceden a gran velocidad. Y una reforma a fondo de la ley electoral, profundamente inadaptada a la era digital.

 

Pero el núcleo del informe lo constituye, en todo caso, la crítica a la regulación, mínima y benévola, y a la práctica, elusiva y egoísta, de las plataformas digitales que operan redes sociales. Para el informe, no es cierto que éstas sean meras compañías tecnológicas y que no tengan ningún papel que jugar en relación al contenido que circula por las mismas, ya que basándose en algoritmos y en intervenciones humanas cambian continuamente lo que sus usuarios ven y dejan de ver. De manera que, sigue el razonamiento, aunque no lleguen a equipararse con las empresas periodísticas que responden del contenido editorial de lo que publican (“publishers”), si deben de tener una clara responsabilidad legal de actuar contra el contenido dañino (“harmful”) e ilegal que circule por ellas. En fin, el informe recomienda igualmente que se obligue a las redes sociales a auditar sus mecanismos de seguridad y sus algoritmos, a actuar contra las cuentas falsas, que degradan la experiencia y defraudan a los anunciantes y a informar a sus usuarios de sus derechos de privacidad.

 

En este informe algunos han visto una wake-up call, una sacudida a la conciencia de la sociedad y de  sus representantes políticos, que ahora se ven impelidos a actuar sin demora (8), mientras que otros, más cínicos, pesimistas o desesperanzados, creen que se trata, simplemente, de una muestra más de impotencia de los poderes públicos y de su falta de medios para actuar frente los gigantes tecnológicos, en una batalla que, a diferencia de lo que ocurre al otro lado del Atlántico, en el Reino Unido se está perdiendo (9).

 

Una propuesta al Gobierno para garantizar la veracidad de las informaciones, derrotada en España

 

De los cuatro países aquí examinados, España es el que presenta una trayectoria de actuación más escueta y menos lucida. Únicamente cabe citar, como hito de alguna relevancia, la Proposición no de ley presentada a principios de 2018 por el Grupo Popular en el Congreso, cuando aún Mariano Rajoy presidía el Gobierno de la nación.

 

La iniciativa, de texto confuso, reiterativo y técnicamente deficiente, proponía, en su parte principal y más polémica,  que el Congreso instase al Gobierno “a impulsar la elaboración de métodos para determinar la veracidad de las informaciones que circulan por servicios conectados a Internet y que tienen como destino al ciudadano, traduciendo esos métodos en medidas de acción que garanticen la detección de esas informaciones en base a un buen método para identificarlas y su “sellado” o descalificación como potencial noticia falsa ante el ciudadano”. Y añadía que, al tratarse de amenazas “que pueden afectar a la seguridad y bienestar sociales, estos métodos y medidas de acción deberían de ser desarrollados por instituciones públicas especializadas en colaboración con proveedores de servicios de Internet, proveedores de infraestructuras de Internet, medios de prensa, usuarios y asociaciones”.

 

Pues bien, el Pleno del Congreso rechazó la totalidad de la misma el 13 de marzo, en un debate en el que junto a intervenciones templadas que reclamaban “un conocimiento más profundo sobre lo que estamos hablando” o “ un gran acuerdo, un pacto de Estado (…) para garantizar en Internet la libertad y los derechos, pero también la seguridad” hubo otras mucho menos matizadas y extremas, que hablaron de “campo minado que va directamente contra los derechos fundamentales”, “teoría de la conspiración y del alarmismo para generar un estado de cosas favorable al control social” o “cuña en el control de la red y (…) sempiterna, atávica e inquisitorial voluntad de censura” (10). Por lo demás, no hay ahora mismo en el horizonte otra cosa que la posible constitución de un grupo de trabajo sobre campañas de desinformación en el seno de la Comisión de Defensa.

 

Conclusiones

 

Las diferencias que pone de manifiesto este breve repaso son más que notables en cuanto a enfoque, área primordial de interés, procesos y contenidos. Esto no debería de extrañarnos, porque al fin y al cabo estamos hablando de Europa, región de diversidad y pluralismo, y de cuatro de sus estados principales. También porque aquí importa, y mucho, la estructura constitucional y legal de cada país, su propia cultura, la coyuntura política concreta y el nivel de conciencia social que exista sobre el problema. Todo ello sirve para explicar y entender la presente situación de divergencia. Pero es preferible fijarse en lo positivo, que se sintetiza en el consenso formado, al menos, alrededor de tres puntos: que la desinformación online es un asunto serio, sobre el que hay que actuar en un marco de respeto a los derechos humanos, que las plataformas digitales han de ser más responsables, transparentes y cooperativas con los poderes públicos, y que tiene que haber una mayor educación ciudadana en redes sociales y medios digitales. Y hay un cuarto, en el que quizás el acuerdo no es tan obvio o tan amplio, pero muy relevante y que, en mi opinión, va a reforzarse en el futuro, que se refiere a la necesidad de intervenciones de los estados, a través del poder legislativo, como vía para completar el planteamiento comunitario (implicación de todas las partes interesadas y preferencia por las medidas “blandas” – de auto regulación y formativas -) en la lucha contra la desinformación online. El tiempo dirá si es así, y si lo es en qué tipo de leyes se concreta.

 

 

 

 

 

 

 

Notas

 

  1. John Stuart Mill, “Sobre la libertad”, (Aguilar, 1971)

 

  1. “A large majority of respondents think that the existence of fake news is a problem in their country (85%) and for democracy in general (83%)”. Flash Eurobarometer, Fake News and Disinformation Online, Abril 2018

 

  1. Linda Kinstler, “Can Germany fix Facebook”, theatlantic.com, 2 Noviembre 2017

 

  1. “Every six months the platforms are required to report their findings. Here are the headlines numbers:

 

  • Twitter received 264,000 complaints and blocked or removed 11 percent of the reported content.
  • YouTube received 215,000 complaints and removed or blocked 27 percent of the reported content, most of which was hate speech or political extremism.
  • Facebook received 1,704 complaints and removed or blocked 21 percent.
  • YouTube removed nearly 93 percent of the content that needed to be blocked within 24 hours of receiving the complaint.
  • In 637 cases Twitter took longer tan 24 hours to remove content.
  • Most of Facebook´s content deletion took place within 24 hours and 24 took more tan a week.”

Lucinda Southern, “Before, it was a black box: Platforms report how they delete ilegal content in Germany”,

         www.digiday.com, 2 Agosto 2018

 

  1. Benjamin Hue, “Loi contre les fake news: ce qui contient le texte du gouvernement”, rtl.fr, 13 Febrero 2018

 

  1. la proposition de loi et la proposition de loi organique n´apportent que des réponses au mieux inefficaces, au pire dangereuses, en tout état de cause sans espoir de lever les incertitudessenat.fr, 26 Julio 2018

 

  1. House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, “Disinformation and “fake news”: Interim Report”, 24 Julio 2018

 

  1. The Guardian view on the fight against fake news: neutrality is not an option, theguardian.com, 29 Julio 2018

 

  1. The fake news inquiry is a tale of British political powelessness”, wired.co.uk, 30 Julio 2018

 

  1. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 13 Marzo 2108

La Unión Europea frente a las fake news

  1. Con el viento de cola procedente de la elección presidencial en los Estados Unidos, el Diccionario Collins eligió fake news como palabra del año 2017 y la definió como “información falsa, frecuentemente sensacionalista y diseminada bajo la apariencia de noticia”. Era una manera singular de reconocer la popularidad y relevancia de un término, hoy controvertido por ideologizado y difuso, que de todas formas se ha utilizado abundantemente desde entonces al tratar el tema, más amplio y complejo, de la desinformación. En una misma línea que subraya su importancia, el informe de 2017 de Freedom House afirmaba que tácticas y operaciones de manipulación y desinformación online, consistentes en series organizadas de noticias falsas detectadas en no menos de 18 países, habían contribuido al descenso por séptimo año consecutivo de la libertad en Internet, mientras que el Eurobarómetro de febrero de este año arrojaba el expresivo dato de que un 83% de los ciudadanos encuestados consideraban que las “fake news” constituyen ciertamente un problema para la democracia.

 

  1. La proliferación de la desinformación y la nueva dimensión que ha adquirido en los últimos tiempos se explica fundamentalmente por el desarrollo las tecnologías digitales. Sobre estas últimas prevalece ahora una visión más objetiva que años atrás: no suponen intrínsecamente ni una liberación ni una condena, sino que ofrecen un campo casi ilimitado, y en parte desconocido, de posibilidades, donde lo decisivo será el uso que se haga de las mismas. En cualquier caso, no cabe duda de que Internet ha aumentado exponencialmente la cantidad y variedad de noticias a las que los ciudadanos pueden acceder y cambiado el modo en que éstos se informan, ha propiciado la aparición de nuevos medios de comunicación online y, a través de las redes sociales, ha permitido diseminar información a gran escala, con velocidad y precisión altísimas. O por decirlo en palabras de Charlie Beckett, uno de los mayores expertos mundiales en la materia, “ahora cualquiera con una cuenta de Twitter o Facebook puede ser generador, distribuidor y receptor de opiniones y reacciones personalizadas e instantáneas”. De manera que cuando en este contexto digital aparece una información falsa, inexacta o engañosa, que se presenta y difunde con consciencia de tal circunstancia y voluntad deliberada de causar un daño social, ya sea por motivos políticos o por ánimo de lucro, estamos en presencia de la desinformación

 

  1. La desinformación online, qué duda cabe, afecta a la democracia y a sus valores fundamentales, entre ellos el principio mayoritario, expresado en elecciones libres y periódicas, como regla para la adopción de las decisiones políticas, la libertades de expresión y de información como claves del debate público, y el respeto a los derechos humanos. Por esta razón, la Comisión Europea se decidió a actuar, (al igual que ya lo había hecho antes en relación al contenido ilegal, como terrorismo, pornografía infantil o discurso del odio), y tras una consulta pública, para recoger los puntos de vista de una pluralidad de personas físicas y jurídicas interesadas, una encuesta, para medir y analizar las percepciones y preocupaciones de los ciudadanos europeos sobre las fake news, y la constitución de un Grupo de Alto Nivel, con un mandato claro de asesoramiento y formulación de propuestas, publicó el pasado 26 de abril una Comunicación titulada “La lucha contra la desinformación online: un enfoque europeo”. Que consiste en un documento dirigido a otras instituciones comunitarias (como el Parlamento o el Consejo), sin carácter vinculante ni efectos legales, pero de notable importancia, en el que la  Comisión presenta un plan de acción y una serie de instrumentos para abordar la cuestión, un work in progress  que ya ha producido, entre sus primeros desarrollos, la publicación a finales de julio de un borrador de Código deontológico firmado por compañías como Facebook, Google o Twitter.

 

  1. En esta iniciativa de la Comisión importa casi tanto la forma como el fondo. Consciente de la complejidad de la materia y de la rapidez con la que se suceden los cambios en el entorno digital, así como del efecto disruptivo de los mismos, la institución comunitaria ha estimado que cualquier respuesta política al problema de la desinformación online ha de ser (i) comprehensiva, en el sentido de incluir todas las perspectivas posibles e involucrar a todas las partes interesadas (gobiernos, plataformas digitales, medios de comunicación, instituciones educativas, ciudadanos…) , (ii) adaptativa, para evaluar continuamente un fenómeno extremadamente fluido y cambiante (por ejemplo, la inteligencia artificial puede servir tanto para la creación y difusión como para la detección y supresión de fake news) y (iii) flexible, para ajustar sus objetivos a la luz de la evolución del mismo (habida cuenta, entre otros extremos, de la escasez de estudios empíricos suficientemente concluyentes sobre su impacto).

 

  1. En cuanto al fondo de la cuestión, la Comisión ha afirmado que la lucha contra la desinformación online debe estar guiada por los principios de transparencia, diversidad, credibilidad y actuación inclusiva, y ha propuesto una serie de acciones para (i) conseguir un ecosistema online más transparente, fiable y responsable, (ii) contar con procesos electorales seguros y resistentes, (iii) promover la alfabetización digital y la educación en medios de comunicación, (iv) apoyar un periodismo de calidad como elemento esencial de las sociedades democráticas y (v) responder a las amenazas de desinformación internas y externas a través de estrategias de comunicación adaptadas a la ocasión. Aquí, instrumentos como la verificación de datos, los filtros de noticias falsas, los algoritmos o las aplicaciones descentralizadas y tecnologías como la inteligencia artificial o el blockchain tendrán, con toda seguridad, un papel capital.

 

  1. En resumen, las dos notas principales del enfoque de la Comisión en su Comunicación sobre desinformación online son (i) la aproximación multidisciplinar y la involucración de todas las partes interesadas, en busca del mayor consenso posible, y (ii) la apuesta por soluciones gradualistas e incrementales, empezando por la autorregulación, pero sin incluir, por el momento, la regulación jurídica, con su régimen imperativo de obligaciones y sanciones. Respecto de la primera, da la sensación de que la Comisión es muy consciente del precario equilibrio en que se encuentran los valores afectados por la desinformación (pluralismo político, libertades de expresión e información, derechos de honor, intimidad y propia imagen…) y de los riesgos aparejados tanto a la extralimitación (censura, restricción o supresión de derechos) como a la inacción o a la acción insuficiente (posible falseamiento de procesos electorales o amenazas a la seguridad nacional). Y también de que ni el ambiente político, con un populismo rampante y una crisis de confianza generalizada, ni el estado de forma de las principales partes interesadas, como las plataformas digitales o la industria tradicional de los medios de comunicación, permite dar pasos en falso. En cuanto a la segunda, la Comisión parece compartir la idea de Yochai Benkler de que los problemas de regulación en el entorno digital, eminentemente dinámico y complejo, se plantean como “una batalla sobre la ecología institucional de su desarrollo”, donde quizás la mejor opción sea mezclar de manera flexible diversos instrumentos y políticas, en vez de fiarlo todo a un diseño normativo racional, consistente y cerrado.

 

  1. Aunque no han faltado voces críticas ante este “enfoque europeo” de la Comisión, pidiendo sobre todo una actuación más enérgica y decidida ante la desinformación online, la valoración del mismo ha sido mayoritariamente positiva, al ser juzgado como prudente, realista y sensato. Por todos valga la opinión de Andrea Renda, quien ha defendido, además, añadir a las acciones propuestas la promoción de un comportamiento responsable en la provisión de información a los ciudadanos por parte de las plataformas digitales e implantar proactivamente una política de medios que promueva el pluralismo y la exposición de los ciudadanos a contenidos diversos.

 

  1. Mi juicio coincide, en líneas generales, con lo expresado anteriormente. Pero creo que la Comisión debería haber prestado más atención (o habrá de hacerlo en el futuro inmediato, aprovechando la revisión de la Comunicación, anunciada para diciembre de este año) a lo siguiente:

 

  • Desde la perspectiva del ciudadano, del individuo que forma parte de una comunidad política, ya sea nacional o supranacional, como la Unión Europea, no se trata solamente de una cuestión de educación y alfabetización digital, por más importante y necesaria que sea, sino que ha de ir más allá y llegar hasta la participación y el ejercicio de la conciencia cívica para reaccionar ante la desinformación. Los ciudadanos europeos tenemos que comprometernos activamente en esa tarea.

 

  • Desde el punto de vista de la responsabilidad de los gobiernos (y de los parlamentos nacionales) hay cuestiones en las que hay que actuar a través de la legislación, como por ejemplo las campañas de desinformación organizada que afecten a procesos electorales o a la seguridad nacional. Los Estados Miembros deben de tomar medidas, compatibles con la Carta de Derechos Fundamentales y con la Convención Europea de Derechos Humanos, a tal efecto.

 

  • Finalmente, desde el punto de vista de la Comisión y de las instituciones comunitarias, y por más que haya que aceptar que no hay atajos para luchar contra la desinformación online ni soluciones mágicas al alcance de la mano, es preciso ofrecer un horizonte temporal razonable donde aparezcan resultados tangibles de las actuaciones propuestas. Porque esa sería la mejor manera de ganar credibilidad y legitimidad en la labor emprendida. Las elecciones al Parlamento Europeo, que se celebraran en la primavera de 2019, están a la vuelta de la esquina, y van a ser una muy buena piedra de toque para el plan de acción avanzado por la Comisión.

 

 

 

 

 

Francia como ejemplo: la inevitable complejidad de la lucha contra las falsas informaciones

 

  1. El pasado 26 de julio el Senado francés rechazó, sin demasiadas contemplaciones, dos proposiciones de ley relativas a la lucha contra la manipulación de la información, que habían sido aprobadas por amplia mayoría de la Asamblea Nacional apenas tres semanas antes. Encallaba, así, uno de los proyectos estrella del Presidente de la República que queda ahora en suspenso, a la espera de lo que pueda acordar, en su caso, una comisión paritaria de las dos cámaras.

 

  1. El fracaso, al menos momentáneo, de esta iniciativa presidencial ha puesto de relieve con toda nitidez las dificultades que encierra la regulación de uno de los fenómenos políticos más llamativos y controvertidos de nuestros días, el de las denominadas “fake news” o falsas informaciones, que si bien responde a una pauta bien conocida y que se puede remontar en el tiempo tan atrás como se quiera, se ha visto amplificado por la presencia y el uso de las plataformas digitales y de las redes sociales, hasta el punto de convertirse en una amenaza real para las democracias. Porque pese a ser la francesa una propuesta razonablemente ponderada, de alcance restringido (a los procesos electorales) y nutrida con aportaciones de partes interesadas y expertos de todo tipo, eso tan sólo ha servido para obtener por parte de una sólida mayoría de senadores la negativa siquiera a debatirla. Veamos por qué ha podido suceder tal cosa.

 

  1. El camino parlamentario de la propuesta legislativa, anunciada en los primeros días de 2018 por el propio Emmanuel Macron, se inició el 21 de marzo con la presentación de las dos proposiciones por un número determinado de diputados de la mayoría presidencial. La primera de ellas, y principal desde una perspectiva sustantiva, se titulaba inicialmente “Proposition de loi relative à la lutte contre les fausses informations”, e iba dirigida a mejorar la respuesta civil y penal a la difusión de “fake news”, tras constatar “la existencia de campañas masivas de difusión de informaciones falsas destinadas a modificar el curso normal del proceso electoral usando para ello los servicios de comunicación online”, y considerar que las leyes existentes resultan insuficientes para permitir la rápida retirada de los contenidos falsos. La segunda, por su parte, hacía aplicable las disposiciones de la anterior a la campaña electoral relativa a la elección del Presidente de la República. En concreto, la propuesta legislativa se resumía en tres medidas fundamentales:

 

  • la introducción de una nueva acción procesal, consistente en un recurso urgente y simplificado ante un juez civil, durante los períodos pre-electoral y electoral (esto es, desde la publicación del decreto de convocatoria hasta el término del cómputo de los votos), para que aquél pueda, en un plazo máximo de 48 horas y a petición del ministerio público o de quien tenga interés en actuar en relación a “hechos constitutivos de informaciones falsas capaces de alterar la sinceridad del escrutinio y difundidas artificialmente y de manera masiva por un servicio de comunicación en línea”, ordenar a quienes lo alojen, y/o a plataformas y proveedores de acceso a internet, entre otros, medidas dirigidas a poner fin a tal difusión,

 

  • la atribución de nuevos poderes al “Conseil Supérieur de l´Audiovisuel” (CSA), entre ellos el de impedir, suspender o poner fin a las emisiones de servicios de televisión controlados por un Estado extranjero y que atenten contra los intereses fundamentales de la Nación o participen de una empresa de desestabilización de sus instituciones, o el de suspender la difusión de un servicio audiovisual objeto de un contrato administrativo en período electoral o incluso rescindir el mismo, y

 

  • la imposición de nuevos deberes a los llamados “intermediarios técnicos” (además del ya existente de “notice and take down”), consistentes en (a) instalar un dispositivo fácilmente accesible y visible que permitiese a cualquier persona comunicar la existencia de contenidos que sean falsas informaciones, (b) informar prontamente a las autoridades públicas competentes de las actuaciones relativas a esas comunicaciones que hubieran hecho los internautas y (c) publicar los medios dedicados por los propios “intermediarios técnicos” a la lucha contra las falsas informaciones.

 

  1. La tramitación de ambas proposiciones en el seno de la Asamblea, con las discusiones y las enmiendas presentadas en las Comisiones de Cultura y de Leyes, y también las aportaciones de mesas redondas con sindicatos de periodistas, directores de medios de comunicación y académicos, abogados y representantes de empresas de internet, las procedentes de una audición con el Presidente del CSA y, desde luego, las contenidas en la opinión del Conseil d´Etat , afinaron y mejoraron significativamente cada una de las medidas de las proposiciones de ley, al tiempo que supusieron la introducción de un cuarto grupo de ellas, sobre educación en materia de medios de comunicación social e información.

 

En concreto, los cambios relativos al recurso judicial urgente y simplificado ante el juez civil dieron paso a

 

  • la precisión de la definición de falsa información como “toda alegación o imputación de un hecho desprovista de elementos verificables que pudieran hacerla verosímil”,

 

  • la limitación del ilícito, de manera exclusiva, a aquellas falsas informaciones en las que se hubiera establecido que su difusión procede de una intención deliberada de hacer daño,

 

  • la limitación del tiempo de aplicación de las obligaciones impuestas por las normas, de 3 meses a contar hacia atrás desde el primer día del mes en que tenga lugar la elección (general en todo caso, ya sea presidencial, parlamentaria o europea) o el referéndum, o

 

  • la exclusión del término “falsas noticias”, al considerarse (conforme a la doctrina de la Cour de Cassation) que el mismo exigía la referencia a un hecho que todavía no se hubiese publicado, lo que resulta de muy difícil prueba y puede generar confusión e inseguridad jurídica.

 

En cuanto a los nuevos poderes conferidos al regulador audiovisual,

 

  • se explicitaron los motivos por los que el Consejo podría rechazar la petición de un operador audiovisual para contratar con el Estado, siempre que la difusión del servicio de radio o de televisión objeto de aquél pudiera suponer un riesgo grave de atentado contra la dignidad, la libertad o la propiedad de terceros, el pluralismo de pensamiento y opinión, la protección de la infancia y la adolescencia, el orden público, la defensa nacional y los intereses fundamentales de la Nación,

 

  • se introdujo un procedimiento contradictorio previo y la obligación de motivar la decisión del Consejo, y

 

  • se reforzó el principio de responsabilidad personal y de personalidad de las penas.

 

En fin, sobre las nuevas obligaciones impuestas sobre empresas de internet, proveedores de acceso y distribuidores de contenidos

 

  • se redujeron sensiblemente las mismas, eliminándose las relativas a la instalación del dispositivo de identificación y denuncia de falsas informaciones y a la pronta comunicación a las autoridades públicas competentes de las mismas, al considerarse que podrían atentar contra la libertad de expresión y exceder el objeto del deber de cooperación impuesto (si los supuestos no fueran penalmente reprensibles), y

 

  • se reforzó, por el contrario, la obligación que recaía sobre las plataformas de dar datos sobre los anunciantes que hubieran contratado con ellas.

 

  1. Si algo se puede decir con seguridad del efecto que estas precisiones y mejoras incorporadas en las proposiciones de ley por la Asamblea Nacional causaron en las comisiones competentes para su conocimiento en el Senado, es que el mismo fue nulo. De forma lapidaria, los senadores concluyeron que “la proposition de loi et la proposition de loi organique n´apportent que des réponses au mieux inefficaces, au pire dangereuses, en tout état de cause sans espoir de lever les incertitudes”. Aunque no sin añadir, por mor de una mínima cortesía parlamentaria y para justificar de alguna forma tan rotundo portazo, que las razones en concreto para oponerse a las disposiciones sancionadas por la Asamblea eran (i) el carácter “inacabado, ineficaz y peligroso” del recurso judicial para cesar la difusión de falsas informaciones, (ii) la inadecuación técnica de la norma escogida para proceder a la modificación de los poderes del regulador audiovisual (además del hecho de que el Conseil no había pedido las nuevas competencias que las proposiciones  le encomendaban ¡), (iii) la dimensión europea del problema, que requiere empezar antes que nada con la revisión de la directiva e-commerce de 2000 y, por último pero no menos importante, que (iv) medidas que afectan a las libertades fundamentales, como las contenidas en las proposiciones en cuestión, merecen un consenso y una serenidad en el debate que han estado ausentes, según los senadores, en el presente caso.

 

  1. La respuesta del Senado de Francia resulta convencional, decepcionante y anticipatoria.

Lo primero, porque sigue la lógica imperante en nuestras democracias (no sólo la francesa) de la confrontación política partidaria, que antepone como línea de principio los intereses particulares a los generales y tan reacia es a reconocer y admitir la ventaja que una buena idea o iniciativa pueda reportar al adversario. Nótese que la mayoría republicana en el Senado, o las izquierdas socialista y de la Francia Insumisa, no niegan lo que los partidarios de Macron en la Asamblea afirmaron al presentar las proposiciones (esto es, que el estado actual del Derecho francés, en especial en materia electoral, pero también en lo que hace a consumo, audiovisual o confianza digital, no permite responder de manera integral a los problemas que plantean las falsas informaciones), ni tampoco la importancia de abordar un problema que tiene potencial para afectar y subvertir, en última instancia, la libre voluntad del cuerpo electoral. Lo que vienen a decir, por el contrario, es que las medidas propuestas no son eficaces, o que si lo son conculcan derechos o que si no los conculcan hoy pueden hacerlo mañana o que, si nada de lo anterior ocurre, adolecen de forma, ya sea por la falta consenso o por el exceso de premura en su tramitación, razón por la cual lo mejor que cabe hacer con ellas es remitir su discusión a otro tiempo (aunque choque con el carácter inmediato y actual que se le reconoce al problema de fondo) o a otro lugar (la Unión Europea, que como todo el mundo sabe es un foro óptimo para forjar acuerdos operativos y practicables en el corto plazo).

 

Es decepcionante, también, porque ignora tanto las mejoras introducidas a lo largo de la tramitación de estas iniciativas, a las que ya me he referido antes, como los pronunciamientos del Conseil d´Etat, para quien

 

  • la nueva vía de acción judicial no supone una afectación desproporcionada de la libertad de expresión, que por lo demás no reviste carácter absoluto y puede ser limitada cuando la restricción aparezca necesaria y proporcionada,

 

  • los poderes dados al Consejo Superior Audiovisual para rechazar el contrato o para instar la rescisión de un contrato ya existente con una sociedad bajo influencia de un estado extranjero son adecuados, en línea con la doctrina sentada por el Conseil Constitutionnel , que admite someter al sector privado de la comunicación audiovisual a un régimen de autorización administrativa y considera que la prevención de atentados al orden público es un objetivo de valor constitucional, y

 

  • las obligaciones de transparencia impuestas a los “intermediarios técnicos” si bien constituyen una limitación a los principios constitucionales de libertad de comercio y de industria y a la libertad de emprender, no son desproporcionadas, puesto que buscan proteger el interés general y tratan sobre “asuntos que afectan al público en una medida que legítimamente puede interesarle, que despiertan su atención o le preocupan sensiblemente, en particular porque los mismos conciernen el bienestar de los ciudadanos o de la colectividad” (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 10 noviembre 2015, Couderc et Hachette Filipacchi vs. Francia).

 

Obviamente se puede discrepar de cualquiera de los puntos anteriores, o de todos ellos, al igual que cabe hacerlo de las disposiciones concretas de las proposiciones aprobadas por la Asamblea Nacional. Pero hacerlo con la negativa a entrar siquiera en la consideración de las mismas, o con un arsenal de argumentos de trazo grueso que se apoyan en sintagmas (más bien slogans) como los de  “proyecto liberticida”, “instauración de un ministerio de la verdad”, “creación de una policía del pensamiento” o “régimen de censura previa” es muy poco alentador para el debate democrático que ha de producirse, también, en el Parlamento. Supone, en definitiva y más allá de las razones tácticas y coyunturales que puedan asistir a las fuerzas políticas que así actúan, situarse en un plano distinto, inferior y  primario, que impide el dialogo constructivo y lastra gravemente la capacidad de la democracia representativa para resolver problemas actuales que ponen en riesgo su propio futuro.

 

Francia, en fin, aparece como un ejemplo de lo que puede suceder en otros países o en otras instancias supranacionales, como la Unión Europea, cuando se planteen (como de hecho ya se están planteando) medidas concretas de lucha contra las falsas informaciones. Se trata aquí de un asunto que no es, ni mucho menos, sencillo, sino que presenta una inevitable complejidad: afecta a la libertad de información y a la libertad de expresión, a la formación de la opinión pública, al debate democrático y a los procesos electorales, que ha cobrado una nueva dimensión con el digitalismo y las redes sociales, puede responder a intereses diversos, no solamente políticos, sino también económicos o de otro tipo y es susceptible de ser enfocado desde diferentes perspectivas (periodística, psicológica, filosófica, tecnológica, jurídica o política). Y que admite, desde luego, muchas respuestas diferentes, desde la confianza en que los instrumentos legales y deontológicos ya existentes sean suficientes para controlar y reducir el problema, pasando por las más limitadas y tolerantes, que se centran en campañas de educación digital y de formación en las escuelas para capacitar a identificar las noticias falsas, creación de páginas web que puedan determinar casi al instante si una noticia ha sido creada con la intención de engañar y sobre supuestos falsos o reforzamiento de los estándares del periodismo, hasta llegar a las más amplias y exigentes, que suponen, entre otras medidas, la imposición de obligaciones de colaboración y transparencia para las plataformas online (Google, Facebook, Twitter…), y la demanda de actuación decidida y sustancial por parte de reguladores, legislaturas y gobiernos.

 

Las proposiciones aquí comentadas incluían, en última instancia, casi todas las medidas anteriores. Su destino temporal, cuyo final no está aún escrito, deja un rastro de frustración y, lo que es peor, de preocupación para el futuro. Porque si se acepta que las falsas informaciones (máxime si éstas responden a la dirección organizada de actores estatales o para estatales) que tratan de alterar la voluntad ciudadana expresada en elecciones y consultas públicas son una patología de la democracia, y se reconoce que las mismas prosperan en ambientes donde acampan la simplificación, la tergiversación, el exceso, la polarización y el extremismo, se puede concluir que para ser efectivos al combatirlas (cuestión que ni es sencilla ni suscita unanimidades, como es bien sabido), será preciso, al menos, preservar incontaminado de tales males el ámbito del debate público y conducirse allí (todos) con rigor, perspectiva, generosidad y altura de miras. No es seguro que esto haya ocurrido en el caso francés, y tampoco lo es que algo similar no pueda repetirse pronto en otros lares.

 

 

 

 

 

 

 

La derogación de la neutralidad de la red en Estados Unidos y la necesaria intervención del Congreso

 

1.Que la aprobación el pasado 14 de diciembre de 2017 por la Federal Communications Commission de la orden Restoring Internet Freedom no iba a traer consigo consenso y estabilidad era algo archisabido desde el mismo momento en que se puso en marcha el proceso de consulta pública para la revisión de la normativa de la neutralidad de la red en los Estados Unidos de América. Yendo algo más atrás en el tiempo, se sabía incluso que no cabía anticipar el fin de la accidentada y pendular historia de la regulación de internet en ese país cuando el entonces consejero y hoy presidente de la FCC, Ajit Pai, declaró el mismo día en que una Comisión de mayoría demócrata (frente a la republicana actual) aprobaba la orden de neutralidad de la red, Protecting and Promoting the Open Internet (2015), lo siguiente:

 

Soy optimista, cuando miremos hacia atrás lo que hemos votado en el día de hoy lo veremos como una aberración, una desviación temporal de la senda bipartidista que hemos seguido y que tan bien nos ha servido. No sé si el plan será anulado por un tribunal, revertido por el Congreso o invalidado por una futura Comisión. Pero creo que sus días están contados”.

 

2.El objeto de la Restoring Internet Freedom, publicada en el Federal Register el 22 de febrero y que entrará en vigor, en su mayor parte, el próximo 23 de abril, es volver al marco de regulación mínima (light-touch) que, según proclama la Comisión, ha permitido a internet desarrollarse y prosperar durante casi dos décadas. A tal efecto la orden (i) reclasifica el servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”, en vez de como “servicio de telecomunicaciones”, (y el servicio móvil como “privado”, en vez de “comercial”), (ii) restaura la autoridad de la Federal Trade Commission (FTC) para vigilar las prácticas de los proveedores de acceso a internet (ISPs) que afecten a la privacidad de los usuarios, (iii) reformula, aligerando su contenido, la regla de transparencia que requiere a los proveedores de acceso a internet revelar información sobre sus prácticas de gestión de red, rendimiento y términos comerciales del servicio, y, como colofón, (iv) elimina las reglas “nítidas” de conducta (bright-line rules) establecidas por la precedente orden de 2015, a saber, las prohibiciones de bloquear, ralentizar y priorizar el tráfico a cambio de pago (no blocking, no throttling y no paid prioritization), así como la denominada regla general de conducta (general code of conduct), que prohíbe interferencias y desventajas irrazonables que afecten a la libertad de usuarios y proveedores en internet, al concluir que tales reglas tienen más costes que beneficios y que la transparencia resulta en sí misma más que suficiente para proteger el carácter abierto de internet.

 

3.Pero son tantos quienes discrepan de este planteamiento que muy pronto se pusieron en marcha tres líneas de actuación para invalidar o impugnar la orden recientemente aprobada: a) la que se desarrolla en el Congreso, promovida por el Senador Markey, que consiste en utilizar el procedimiento previsto en la Congressional Review Act para invalidar una resolución de una agencia especializada, y requiere de mayoría absoluta tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes y, de obtenerse, no chocar en última instancia con el veto del Presidente, b) las demandas presentadas antes los tribunales de justicia por los fiscales generales de más de veinte estados y también por diversas empresas de internet, que utilizan entre otros argumentos el del proceder “caprichoso y arbitrario” de la Comisión al revocar su decisión anterior, contrario a la Administrative Procedure Act y c) la tramitación de leyes sobre neutralidad de la red por parte de algunos estados (como la ya aprobada en Washington), que ignoran la parte de la orden que consagra la competencia federal en este asunto (al ser el acceso a internet un servicio interestatal), y proponen o una vuelta a la orden de 2015 o establecer la prohibición de contratar con operadores de acceso a internet que impongan a sus clientes restricciones consideradas contrarias a la neutralidad.

 

4.Es difícil aventurar lo que vaya a suceder con todas estas reacciones, más allá de afirmar la obviedad de que habrá nuevas y enrevesadas batallas legales. Menos lo es advertir que probablemente exista, desde una perspectiva formal, una vía razonable y práctica para alcanzar una regulación estable de internet en los Estados Unidos, a la que se ha de llegar necesariamente a través de la intervención legislativa del Congreso. A lo que cabría añadir que, desde una perspectiva sustancial, la misma se debería concretar en una normativa de neutralidad de la red escueta, sencilla y limitada a los supuestos donde no llegue el Derecho de la Competencia, y aplicable no solo a los proveedores de acceso a internet (esto es, a los operadores de red) sino a todas las empresas que operan en internet (es decir, en la red de redes). Esta sería una salida lógica y constructiva a un largo y encarnizado debate, que se ha enquistado como problema de largo aliento en la vida pública norteamericana y que, en cualquier caso, solo puede entenderse bien desde una consideración previa de su contexto.

 

5.En efecto, el escenario donde ha discurrido en las dos últimas décadas el debate norteamericano sobre la neutralidad de la red es uno en el que confluyen (i) una regulación de las telecomunicaciones anticuada y compleja (que arranca de la Communications Act de 1934, sucesivamente revisada, sobre todo por la Telecommunications Act de 1996), (ii) un fenómeno como internet, que es tanto arquitectura como ecosistema, en cuyo origen y desarrollo Estados Unidos ha tenido, y sigue teniendo, un papel esencial de liderazgo y (iii) un delicado equilibrio institucional de poderes con competencias sobre las materias debatidas (que son desde el principio de no discriminación – todos los tráficos en internet han de ser tratados de igual manera -, hasta la libertad de expresión, el acceso a la cultura, la iniciativa empresarial o el pluralismo político, en las versiones más amplias del concepto). Todos estos elementos nunca han terminado de mezclar bien, de forma que se ha reproducido, también aquí, el clásico problema de la falta de adaptación de la normativa a una realidad que cambia de manera constante y a gran velocidad. Pero además, y como nota singular, el debate sobre la regulación de internet ha alcanzado en Estados Unidos cotas de popularidad e interés absolutamente desconocidas en otras materias y latitudes, como atestigua, por dar solamente un dato, el hecho de que se hayan recibido más de 22 millones de comentarios en la consulta pública previa a Restoring Internet Freedom (siendo, eso sí, un número no desdeñable de ellos fraudulentos). Tal consulta ha tenido lugar en un ambiente apasionado, emotivo, altamente ideologizado, dividido en campos de batalla con bandos organizados y reconocibles y proclive, en consecuencia, a los esquematismos (empresas de internet vs. operadores de telecomunicaciones, Obama vs. Trump, innovación, vs. inversión…), de manera que mientras unos ven a internet en peligro, debido a la posición central que tienen los operadores de telecomunicaciones como poseedores de la llave del acceso, y necesitado de regulación para preservar su espíritu original, otros creen que es precisamente esa pulsión por regular la que pone en riesgo el progresivo y creciente despliegue de redes, sin las cuales internet sencillamente no podría existir. Pero también, y quizás paradójicamente, existen coincidencias entre ambos bandos en muchas otras cosas, como la aspiración de proteger el carácter libre y abierto de internet, el reconocimiento de su papel central como motor de la economía y también de la educación, el desarrollo cultural y la cohesión social, o el objetivo de afianzar el liderazgo del país en internet, por ejemplo.

 

6.Siendo esencial el conocimiento de los antecedentes, Restoring Internet Freedom comienza precisamente con una relectura de la historia, que sirve de pórtico a lo que constituye el núcleo esencial de su contenido y que, en mi opinión,  no hay que tomar estrictamente al pie de la letra. Es cierto, como sostiene la orden, que la corriente principal entre legisladores y reguladores ha sido la de mantener internet al margen de la regulación federal y, en concreto, de la intensa regulación propia del common carrier de la Communications Act, de forma que a la distinción inicial entre “servicios básicos” y “servicios mejorados” sucedería después la establecida entre “servicios de telecomunicaciones” y “servicios de información,  siendo así que en los primeros de cada par cabría una regulación intensa mientras que en los segundos solo una regulación mínima. Pero también lo es que se han sucedido a lo largo de los años los intentos para introducir normas que regulen internet, primero como libertades de los usuarios (de acceder a contenidos, usar aplicaciones y conectar a la red terminales personales, siempre legales, así como obtener información sobre los planes comerciales de los operadores) y luego como prohibiciones dirigidas a los proveedores de acceso (de no bloquear y de no discriminar de forma irrazonable). Y que todos ellos se han topado con la oposición de los tribunales, sufriendo repetidos reveses al negar los jueces competencia a la Comisión para regular a los operadores de telecomunicaciones o al reprocharle que sus resoluciones no proceden a la vista de previas decisiones propias sobre la calificación del servicio de acceso a internet (casos Comcast/BitTorrent, y Verizon). De manera que, llegados a este punto y con los tribunales de justicia invalidando repetidamente decisiones de la FCC sobre la neutralidad de la red, el presidente Obama debió de pensar que a grandes males grandes remedios y, nada menos que en un video colgado en YouTube en noviembre de 2014, se dirigió a la Comisión en términos perentorios, instándola a reclasificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como un “servicio de telecomunicaciones” y así poder imponer lícitamente a los operadores, conforme a lo dicho por los jueces, obligaciones dirigidas a garantizar la neutralidad de la red. Porque mientras la Comisión tiene competencia para regular e imponer obligaciones a los proveedores de acceso a internet cuando prestan “servicios de telecomunicaciones” (y aplica entonces el célebre Título II de la Communications Act) , carece de ella si está en presencia de los mismos operadores cuando ofrecen “servicios de información”. Así las cosas, la Comisión siguió las indicaciones del presidente y aprobó, por una mayoría de 3 votos a 2, la Protecting and Promoting the Open Internet. Pues bien, tras apenas algo más de dos años y con idéntica exigua mayoría, pero con distinta composición y un nuevo inquilino en la Casa Blanca, la Comisión ha procedido a la derogación de la anterior orden.

 

7.En la labor de deconstrucción de la orden de neutralidad de la red hay dos claves: (i) una legal, que es la reclasificación del servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”, que permite romper amarras definitivamente con el régimen propio de las empresas de servicio público del Título II de la Communications Act, donde con las prevenciones y salvaguardas que se quiera se encontraba ubicado, y (ii) otra regulatoria, consistente en la devolución a la Federal Trade Commission (FTC) de la competencia para enjuiciar actos anticompetitivos y prácticas injustas y desleales de los operadores, así como la reformulación del principio de transparencia y la supresión de las prohibiciones impuestas a los prestadores de acceso a internet, que opera la sustitución de un modelo intervencionista por uno de regulación mínima. Con la primera, la Comisión espera obtener el retorno de la inversión (dañada a su parecer por el régimen de neutralidad de la red), una mayor innovación, la remoción de la incertidumbre regulatoria y la disminución de los costes de cumplimiento normativo. Con la segunda, se pasa el testigo a otra agencia federal (la FTC) que se estima mejor preparada para enjuiciar los asuntos que afectan a consumo, privacidad y competencia y se fija como piedra angular del modelo la regla de transparencia, que, de acuerdo con la Comisión, ofrece información valiosa a todos los participantes del sistema, reduce la posibilidad de que los ISPs incurran en prácticas dañinas para los consumidores o para las empresas e incentiva la rápida adopción de medidas correctoras, cuando fuera necesario.

 

8.En cuanto a la clave legal, el punto de partida es la definición que del servicio de acceso a internet de banda ancha hace la FCC, como “servicio minorista orientado al mercado masivo, ya sea fijo o móvil, que ofrece la capacidad de transmitir datos y de recibir datos de todos o sustancialmente todos los puntos de terminación de internet, incluyendo cualquier tipo de capacidades incidentales y que permiten la operación de un servicio de comunicaciones, excluyendo el servicio de acceso a internet dial up”. Para la Comisión, en el servicio considerado hay tanto “transmisión” (esto es, “transmisión entre puntos especificados por el usuario, de información a elección del usuario, sin cambio en la forma o contenido de la información, tal como ha sido enviada o recibida”) como “procesamiento de información”. Pero, en la medida en que se trata de un solo servicio, con capacidades de “transmisión” y de “procesamiento de información” inextricablemente ligadas, y habida cuenta de que el Congreso siempre ha querido diferenciar, a la luz de los precedentes, entre “servicio de telecomunicaciones” y “servicio de información”, la Comisión afirma ahora que el procesamiento de información es definitorio para caracterizar el servicio como “servicio de información”, esto es, como “oferta de capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar, o hacer disponible información vía telecomunicaciones”. Y llega a esta conclusión porque entiende, sobre el servicio de acceso a internet de banda ancha, que (i) su propósito fundamental es hacer posible un flujo constante de comunicaciones a través de ordenadores, entre terminales de usuarios, servidores y routers que facilitan la interacción con el contenido online (y aquí examina el Domain Name System y el Caching como capacidades que ayudan al usuario a obtener y procesar información, antes que al operador a gestionar su red) y que (ii) su diseño comprende rasgos avanzados, protocolos y medidas de seguridad para integrarse directamente en sistemas electrónicos de ordenadores y para permitir a los usuarios crear, recuperar, modificar y manipular información almacenada en servidores alrededor del mundo. La Comisión añade a éstas otras razones legales de menor peso para justificar su posición, como  declaraciones genéricas de que “la política nacional consiste en preservar el mercado vibrante y competitivo de internet, libre de interferencia federal o estatal”, o en “promover la competencia y reducir la regulación”, o la ubicación del servicio de acceso a internet junto a “cualquier servicio de información”, o, en fin, la ineptitud del Título II de la Ley de 1934, pensado para regular empresas de telecomunicaciones en la era del auge de los servicios públicos. Pero, y esto es importante, reconoce de todas formas la evidencia, esto es, que hay un problema de ambigüedad en los términos legales, porque el Congreso no ha hablado, o no lo ha hecho con claridad meridiana. Por ello es necesaria la interpretación, que según doctrina judicial consolidada (caso Chevron) ha de ser razonable y permisible, precisamente como consideró el tribunal de US Telecom vs. FCC, que era la clasificación del servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de telecomunicaciones” hecha por la orden de 2015, ahora derogada. Tampoco acierta aquí la Comisión, porque si la casilla en la que se ubique el servicio en cuestión (el de acceso a internet de banda ancha) va a ser determinante para establecer su régimen jurídico, y si se admite que los contornos de las casillas ni están definidos con precisión ni se adecuan plenamente a la realidad tecnológica y comercial de la industria regulada, hubiera sido mejor proponer de entrada la propia modificación de las casillas, a través de cambios legales aprobados por el Congreso. Dicho de otro modo, si se acepta que desde la perspectiva comercial y de percepción de cliente, transmisión y procesamiento de información van juntas, no parece razonable atribuir consecuencias jurídicas tan dispares a la regulación del servicio que los clientes reciben en función de su encaje (que siempre será incómodo e imperfecto en el marco actual) en una u otra de las dos casillas.

 

 9.Junto a las razones legales, la FCC aporta también razones de política pública y derivadas del análisis económico para justificar su decisión de reclasificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”. Primero, concluye, tras examinar datos económicos y técnicos del mercado, que la regulación de neutralidad de la red aprobada en 2015 ha supuesto un alto coste social, en términos de descenso de la inversión (lo hace por vez primera desde 2009 en el mismo año de 2015, cuando se aprueba la regulación, y en 2016 llega a ser de un 3% menos que en 2014) y menor innovación, sin ningún beneficio incremental, por lo que la Comisión la define como “una solución en busca de un problema” (una solución justificada en la teoría del gatekeeper, que tiene la capacidad y el incentivo de permitir o no, según le convenga, la relación entre usuarios finales y empresas de aplicaciones y contenidos). Segundo, y tras repasar los casos de daños por infracciones a las normas de neutralidad de la red, que son básicamente Madison River (prohibición VoIP), Comcast/BitTorrent (prohibición peer-to-peer) y Comcast Xfinity TV (exención de data caps para servicio de empresa afiliada), concluye que éstos tienen muy poca relevancia y se solucionaron muy rápidamente y que el juego conjunto del Derecho de la Competencia, el Derecho de defensa de los consumidores y el principio de transparencia reduce significativamente el riesgo de que los proveedores de acceso a internet realicen conductas que dañen a los consumidores o a la competencia. Tercero, estima que los ISPs tienen incentivos para preservar el internet abierto, ya que dependen de las innovaciones de las empresas de aplicaciones y contenidos y se han comprometido pública y solemnemente a no bloquear sus productos y servicios. Cuarto, añade que los ISPs están sometidos a presiones competitivas, de manera que si alguno de ellos trata mal a sus clientes (o a las empresas de aplicaciones y contenidos) lo que único conseguirá será que estos cambien de operador, en busca de una opción más conveniente. En fin, la Comisión resalta algo obvio: que las empresas de internet no son precisamente unos enanos, sino más bien gigantes como no había habido antes en la historia, cuya capitalización bursátil excede con mucho la de cualquier gran ISP, de donde concluye que ese solo hecho por sí mismo cuestiona muy seriamente la necesidad de que existan planteamientos parciales de protección a su favor.

 

10.Por lo que respecta a la segunda clave, la regulatoria, se encuentra mucho menos elaborada que la primera, está tratada con cierta simplicidad y casi como a desgana y consta de tres puntos principales, avanzados todos ellos en partes anteriores de la orden. Primero, la regla de transparencia, según la cual “cualquier proveedor de servicio de acceso a internet de banda ancha revelará públicamente información exacta relativa a prácticas de gestión de red, rendimiento y términos comerciales de sus servicios de manera suficiente como para permitir a los consumidores tomar opciones y decisiones informadas sobre la elección y el uso de tales servicios y a las pequeñas empresas desarrollar, poner en el mercado y mantener ofertas en internet”. Su formulación coincide, básicamente, con la de la orden de 2015, si bien los operadores tendrán ahora que dar menos información sobre niveles y calidad de servicio y otra serie de parámetros técnicos de detalle. Segundo, la supresión de las reglas nítidas (bright-line rules) de neutralidad de la red, esto es, las de no bloquear, no ralentizar y no priorizar contenidos a cambio de pago, (i) porque son innecesarias (de nuevo, por el juego conjunto de transparencia más Derecho de la Competencia más Derecho de defensa de los consumidores,  a lo que se añade el nivel de la competencia en el mercado), (ii) porque los costes de cada regla superan sus beneficios, y (iii) porque no hay autoridad legal bastante para su imposición a todos los ISPs. Destaca en este punto la atención prestada a la eliminación de la prohibición de priorizar tráfico a cambio de pago, que estimulará, según la Comisión, la inversión y la innovación y cuyos beneficios se podrán trasladar a los usuarios finales (aunque Richard Feasey ha subrayado, con razón, lo sorprendentes que resultan los comentarios llenos de escepticismo de los grandes ISPs en la consulta pública sobre los ingresos que puedan reportarles las llamadas fast lanes, por las que se supone que estarían dispuestas a pagar las empresas de aplicaciones y contenidos). Y se elimina, igualmente, la regla general de conducta (general rule of conduct), por ser omnicomprensiva y generar incertidumbre en el mercado. Y tercero, la transferencia de autoridad para regular los asuntos que afecten a la privacidad de los usuarios y a los actos anticompetitivos y desleales que se puedan cometer por parte de los operadores a otra agencia federal especializada, que tradicionalmente se ha ocupado, en otras industrias, como es la FTC.

 

11.A la vista de lo anterior cabe concluir que Restoring Internet Freedom supone una respuesta fallida a un problema real, como es el de la regulación de internet, que plantea, básicamente, si todos los tráficos en internet han de tratarse de la misma manera, con independencia de cuál sea su origen, contenido aplicación, servicio o terminal del que se hace uso o si, por el contrario, pueden discriminarse en función de los intereses económicos, tecnológicos, comerciales o de otro tipo de los operadores de acceso. Lo es, primero, porque la orden ha aceptado como terreno de juego, sin trascenderlo o superarlo, el mismo en el que se ha estado disputando el debate sobre la neutralidad de la red durante años, un lugar donde se dan cita (i) un derecho con categorías desfasadas en relación a la evolución tecnológica y del mercado, (ii) una dinámica pendular de acción-reacción en la que intervienen una agencia reguladora especializada, por una parte, y los tribunales de justicia, por otra,  ante el silencio del legislador, (iii) un ambiente cargado de emotividad, apasionamiento y parcialidad, donde la defensa de intereses concretos se antepone con frecuencia a la objetividad y a la búsqueda de salidas constructivas y (iv) una enormidad de documentos, estudios y datos que finalmente se revelan, por lo general, como inconcluyentes. Y es que, en relación a esto último, ninguna parte ha logrado demostrar de forma convincente y con pruebas suficientemente sólidas que la regulación de la neutralidad de la red haya supuesto un freno significativo a la innovación y a la inversión en redes en banda ancha, ni que su ausencia haya producido daño y discriminación en términos sensibles, apreciables y relevantes a usuarios y/o a empresas. Es fallida también, segundo, porque abunda en apriorismos y proyecta la imagen de una resolución orientada, desde el inicio de su tramitación, a un único resultado posible, esto es, la derogación de la normativa de la neutralidad de la red. Tercero, porque confía con un optimismo probablemente excesivo en la salvaguardia que supone el juego conjunto del Derecho de la Competencia, el Derecho de defensa de los consumidores, el principio de transparencia y la competencia entre operadores existente en el mercado, sobre todo cuando se compara este último elemento (la competencia en servicios de banda ancha) con la que existe por lo general en los países de la Unión Europea. Cuarto, porque elimina, sin razones suficientes, normas sobre las que existe un consenso bastante generalizado, como es la de no bloquear contenido legal o no ralentizar tráficos cuando no haya una conexión clara con la gestión razonable de la red o cuando no se ofrezca al usuario una alternativa comercial razonable (pagar más una vez consumido su volumen de datos contratados) para evitarla. Quinto y último, porque no deja de generar serias dudas la transferencia tan amplia de competencias que se hace a una agencia, como la FTC, que no tiene un conocimiento especializado de la industria de internet, ni está acostumbrada a regular a los operadores de telecomunicaciones.

 

Obviamente, la orden Restoring Internet Freedom tiene también sus virtudes. Acierta, por ejemplo, en el rechazo del marco de common carrier (consideración del acceso a internet como servicio de telecomunicaciones), y en el retorno a la línea de regulación mínima. También en aportar razones a favor de un marco equilibrado de juego para todos los agentes, operadores de telecomunicaciones y empresas de aplicaciones y contenidos, en cuanto a la regulación de internet, y en criticar a quienes juzgan con desconfianza extrema a los operadores y son, por el contrario, extremadamente indulgentes con empresas de internet que no ofrecen precisamente neutralidad en sus relaciones con terceros y que están sujetas a menos obligaciones que aquellos. Y desde luego, es válido el punto de la confianza que muestra la orden, como principio general, en la aplicación del Derecho de la competencia para resolver los posibles casos de discriminación y abusos que se puedan dar en las relaciones de los ISPs con usuarios y proveedores de aplicaciones y contenidos..

 

En todo caso la FCC haría bien en buscar consensos robustos que permitieran aprobar decisiones sobre la regulación de internet por unanimidad. Debería hacerlo no solo por razones de método (así se conseguiría una estabilidad que hasta la fecha no se ha alcanzado), o de justicia (porque una norma de consenso en una materia de tanta trascendencia económica, social y cultural tiene un mayor valor moral) sino también porque hay base suficiente entre las distintas partes interesadas en el debate para ello. Una regulación mínima de neutralidad de la red que prohíba el bloqueo de contenidos legales, permita ralentizar únicamente por razones técnicas de gestión de red o comerciales siempre que, y solo si, el usuario tenga la opción de evitarla a su elección y mediante pago previamente acordado en contrato y admita la priorización a cambio de pago, cuando la misma no afecte negativamente a la prestación general del servicio de acceso a internet bien podría ser ese tipo de normativa breve, clara y operativa que fuera aceptada por los dos bandos opuestos y que ofreciese una solución con visos de permanencia a la cuestión debatida. Y habría que continuar discutiendo y, eventualmente, resolver problemas que tienen respuestas menos claras, como los relativos a los límites de lo que constituye una gestión razonable de la red o a la discriminación en los casos de integración vertical, que es un tema de creciente relevancia, y desde luego otros, que han crecido extramuros del debate de neutralidad de la red pero que son capitales para la existencia de un internet sano y vigoroso, como los que afectan a su veracidad, privacidad y seguridad.

 

La mejor solución para sacar el tema de la regulación de internet  del terreno embarrado en el que se encuentra en Estados Unidos es también la misma sencilla: el Congreso, los legisladores, han de tomar la palabra y deben actuar. Legislar sobre esta materia, adecuar la norma a la realidad es la única manera de acabar con el contorsionismo interpretativo y con las disputas judiciales forzadas por un Derecho que no ha seguido el ritmo de la evolución tecnológica. El Congreso debe decidir cuales han de ser las normas que regulen internet y cuál ha de ser la agencia especializada encargada de interpretar, aplicar y desarrollar esas las normas y poner punto final a una saga que en poco ha contribuido al desarrollo de internet y al beneficio de usuarios, empresas y de la sociedad en su conjunto.