«Nadie se hace rico siguiendo las reglas»

 

Eso es lo que dicen las cartelas que anuncian en marquesinas y vallas de las ciudades españolas La Casa de Papel, convertida sin hacer ruido y casi de la noche a la mañana en la serie de habla no inglesa más vista en la historia de Netflix. La frase, efectista y rotunda como demanda la publicidad,  remite a prejuicios asentados en las creencias colectivas, como los de que detrás de la riqueza se esconde siempre un ilícito o que respetar las normas sólo garantiza una vida ordinaria y aburrida, y casa perfectamente con la trama de la ficción, que gira en torno a un atraco perpetrado en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. También podría servir como subtítulo para cualquier obra crítica de revisión de la trayectoria de las grandes empresas de internet (en la línea de las muy notables de Jonathan Taplin o Franklin Foer), las más ricas y poderosas de nuestros días, que han vivido la mayor parte de su existencia casi al margen de la regulación y disfrutado de una aplicación laxa, y generalmente benéfica, de la ley. Esta circunstancia ha supuesto, sin perjuicio de la visión, creatividad, capacidad de ejecución, atractivo para el usuario o dominio de la tecnología que todas ellas tienen, una ventaja innegable y relevante para que Google, Apple, Facebook o Amazon hayan alcanzado la extraordinaria posición de dominio que tienen en la economía digital.

 

Las razones de por qué esto ha sido así son bien conocidas. Primero, el celo (y el éxito) con el que los emprendedores de internet y la comunidad de Silicon Valley han promovido una filosofía individualista y libertaria, compatible por lo demás con una concepción del mundo como red conectada, resueltamente opuesta a cualquier tipo de intervención estatal, que en sus formulaciones más extremas y elitistas (Peter Thiel), ha llegado al punto de contraponer de manera agonal democracia y tecnología (siendo esta última quién ha de triunfar para liberar al mundo). Segundo, el prestigio y la pervivencia de una teoría económica ultra liberal (Milton Friedman, Escuela de Chicago) difundida hace décadas por algunos jueces y profesores muy influyentes del derecho de la competencia, que considera la eficiencia como el bien principal, la continua bajada de precios como la única cosa que debe preocupar a las autoridades y cuestiones como los abusos o la existencia de monopolios como detalles prácticamente sin importancia. Tercero, una opción de política pública consistente en no regular internet, cuando empezaba a consolidarse en su versión comercial, por miedo a frenar, a base de restricciones legales, la innovación y la inversión. De todas ellas se han servido las grandes empresas tecnológicas, con un pragmatismo encomiable, compatible con ideales seguramente sinceros, para articular, junto a un competente ejército de lobistas, académicos y abogados, una línea de aislamiento y defensa muy eficaz, para desesperación de competidores como los operadores de telecomunicaciones y su persistente reclamación de un campo de juego equilibrado y de unas mismas reglas para el mismo tipo de servicios.

 

Pero abundan las evidencias de que esa etapa dorada de excepcionalidad, consistente en el disfrute de un régimen amplio de exenciones en la aplicación de la regulación y de la ley, y amparada por unos niveles de reputación envidiables y el favor prácticamente unánime del público, está llegando a su fin. Si se mira bien, la vida libre de interferencias que han buscado las grandes empresas de internet no difiere en esencia de lo perseguido por otros negocios, que han supuesto igualmente grandes avances para la humanidad en épocas anteriores: mantener a los gobiernos al margen, actuar sin ataduras y pagar lo menos posible al fisco. Una serie de errores y tropiezos cometidos por estas grandes empresas (prácticas anticompetitivas, tratamiento descuidado de datos personales, utilización de sus plataformas para campañas de desinformación que afectan a la limpieza de los procesos electorales, determinadas políticas fiscales y laborales…), junto a un mejor entendimiento de su modelo de negocio, una mayor conciencia de los usuarios (que entienden que lo que dan a cambio de servicios “gratis” que reciben, como usos de mapas, acceso ordenado e instantáneo a la información, posibilidades de comunicación en red con familia y amigos o entretenimiento son datos acerca de su persona y atención como potenciales consumidores a la publicidad ), y el continuo aumento de su tamaño e importancia (baste decir que Amazon supone casi la mitad de las compras y que Facebook y Google, conjuntamente, ingresan dos tercios de la publicidad, en ambos casos online y en Estados Unidos) han contribuido a que se consolide un cambio de tendencia. Y así, quienes ayer eran heraldos y arquitectos de un mundo mejor, hoy son etiquetados como BAADD: big, anti-competitive, addictive and destructive to democracy. Probablemente nada expresa mejor esta nueva situación que el testimonio ofrecido por Mark Zuckerberg ante el Congreso de los Estados Unidos, con ocasión de su comparecencia forzada por el escándalo de Cambridge Analytica: “the real question, as the internet becomes more important in people´ s lives , is what is the right regulation, not whether there should be or not”.

 

Bienvenida sea, pues, la vuelta a la realidad de la aceptación de la regulación, una interrelación compleja y necesaria entre el Estado y el mercado, que se sustancia en contratos que hay que cumplir, derechos que proteger y procedimientos a seguir. Se trata de un primer paso necesario, habida cuenta de que hoy, debido a lo lejos que se ha llegado y al tiempo que se ha perdido, cabe descartar alternativas como la autorregulación o los acuerdos pactados sobre los que teorizó Littlechild (en los que las empresas negocian con los poderes públicos una regulación mutuamente aceptable, limitando en consecuencia la imposición unilateral de aquella). Que tendrá que ser seguido por otros más sustantivos y concretos sobre (i) el nivel y la intensidad de la intervención pública en la actividad de esas grandes empresas, (ii) la resolución de los problemas legales actuales, como los relativos a la privacidad y a la protección de datos, el derecho de la competencia, la propiedad intelectual, el control editorial o la responsabilidad que han de tener frente a campañas de desinformación y fake news, entre otros muchos, y (iii) las nuevas áreas en las que estas empresas están ya adentradas y a su vanguardia, como la inteligencia artificial o la robótica, que plantean interrogantes y ofrecen alternativas muy distintas sobre cuál haya de ser su tratamiento legal más conveniente.

 

Esta nueva fase que aspire a una “buena regulación” (o a una “regulación correcta”) habrá de ser por fuerza exigente, o eso cabría anticipar, para las grandes empresas de internet, que tendrán que operar con transparencia, más claridad y mayor seguridad y deberán colaborar en la elaboración de aquella con políticos y reguladores. Pero lo será, y quizás aún más, para éstos últimos, que tienen varias tareas pendientes en este campo. Primero, reconocer y afrontar con todas sus consecuencias la necesidad de actuar, como representantes de la soberanía popular, en relación a empresas que han alcanzado un tamaño, una posición de dominio y una capacidad de influencia determinante para la vida de todos. Segundo, conocer y entender mejor internet, como alguna de las intervenciones de senadores y representantes en la comparecencia del CEO de Facebook ante las cámaras del Congreso aconseja (algo extensible, seguramente, a parlamentarios de otras latitudes). Tercero, esforzarse en lograr compromisos políticos que otorguen apoyos amplios y estabilidad a las leyes que sobre internet se aprueben (y aquí la Unión Europea, con todas sus insuficiencias, puede exhibir los logros del Reglamento General de Protección de Datos y de la normativa de neutralidad de la red). Y cuarto, y último, tratar de asegurarse de que el resultado final de su intervención legislativa vaya dirigido a incrementar el bienestar total de la sociedad. Dentro de este marco, de valores y reglas, conseguir la riqueza no solo sigue siendo algo perfectamente posible (aunque quizás más difícil que en otros alternativos) sino también enteramente loable.

 

 

Coinversión y competencia en redes de fibra

 

En el marco de la discusión del nuevo código europeo de comunicaciones electrónicas se ha vuelto a plantear la cuestión de qué hacer para promover la inversión en redes de nueva generación, ahora definidas como de muy alta capacidad, basadas en soluciones tecnológicas de fibra óptica. Porque esas redes son necesarias para la provisión de contenidos, servicios y aplicaciones que permitan la introducción y generalización de avances como los coches conectados o la educación electrónica, por ejemplo, y sin ellas ni la sociedad ni los individuos podrán beneficiarse de las enormes potencialidades de las tecnologías digitales. Pero la situación en Europa dista de ser tranquilizadora, y distintas instituciones han coincidido en alertar sobre la existencia de un gap de inversión, que podría ser de hasta quinientos mil millones de euros, en relación con las infraestructuras necesarias para alcanzar los objetivos europeos de conectividad de 2025, a saber, que los principales centros de desarrollo socioeconómico dispongan de conexiones de 1 Gigabit, que todos los hogares europeos tengan acceso al menos a 100 Mbps y que todas las áreas urbanas cuenten con cobertura 5G de forma ininterrumpida.

 

Así las cosas, la Comisión Europea ha optado por favorecer el modelo de coinversión, que en su cara positiva supone repartir esfuerzos y limitar riesgos entre los participantes, y propuesto que los reguladores nacionales se abstengan de intervenir en relación con los “nuevos elementos de red” que un operador dominante haya desplegado o tenga previsto desplegar cuando, de manera cumulativa, tales elementos contribuyan de manera significativa al despliegue de las redes, estén abiertos a ofertas de coinversión de acuerdo a un proceso transparente, favorezcan la competencia sostenible a largo plazo, permitan al resto de operadores que coinviertan un cierto grado de flexibilidad sobre su participación en el proyecto y se salvaguarde la competencia existente para los operadores de acceso que no coinviertan.

 

Sin embargo, esta propuesta de abstención regulatoria automática y obligatoria, siempre que concurran en un proyecto concreto las condiciones precitadas, se ha topado con las profundas discrepancias expresadas por las otras dos instituciones que participan en el proceso legislativo comunitario, el Parlamento y el Consejo. El primero la ha rechazado de plano, insistiendo en el margen de discrecionalidad que han de tener los reguladores nacionales para, una vez analizado el mercado en cuestión, imponer o no regulación. Además, el Parlamento cree preciso reforzar las garantías de la competencia existente, y pide que la coinversión esté siempre abierta a cualquier nuevo operador que quiera unirse durante la vida del proyecto, que no baste con la mera oferta de coinversión, sino un acuerdo efectivo, que los coinversores presten servicios directamente a los usuarios finales y compitan efectivamente entre ellos y, en fin, que los operadores que quieran acceder a las redes sin ser coinversores puedan beneficiarse de condiciones justas y no discriminatorias de acceso. El Consejo, por su parte, coincide con el Parlamento es su oposición a la abstención regulatoria obligatoria y automática y en la valoración de la discrecionalidad de los reguladores. Y discrepa al proponer que éstos puedan decidir no regular por un periodo de tiempo de hasta siete años, y también en casos en que el operador dominante ofrezca un acuerdo comercial de acceso a su red con ciertas condiciones, pero sin coinversión.

 

La mayoría de las observaciones críticas del Parlamento y del Consejo son razonables, en la medida en que buscan alcanzar un equilibrio entre seguridad jurídica y flexibilidad, por un lado, y entre competencia e inversión, por otro. Qué duda cabe de que, en su cara negativa, la coinversión entraña riesgos de intercambio de información entre competidores, coordinación de conductas o reducción de la intensidad competitiva. También es obvio que la Unión Europea presenta una gran diversidad de estructuras de mercado, tecnologías adoptadas y enfoques regulatorios, así que, a primera vista, la solución discrecional y particularista, con su análisis caso por caso, parecería superior a la solución automática y uniforme. Ahora bien, si algún mérito tiene la rica, y a veces desquiciante, diversidad de Europa, es que permite elegir entre modelos probados y experiencias que hayan podido tener éxito. La coinversión en redes de fibra ya ha sucedido en países como España, Francia o Portugal, y en todos ellos el resultado ha sido positivo en términos de despliegue, competencia y bienestar social y de los consumidores. No es la panacea, desde luego, ni evitará la necesaria adopción de otras medidas de impulso, como la utilización de fondos públicos, para que los beneficios de la economía digital lleguen a todos los países y a todos los ciudadanos de la Unión, sin brechas ni exclusiones. Pero la propuesta de la Comisión a favor de la coinversión es valiente, suficientemente ponderada y debería, con mínimos ajustes de mejora, plasmarse en el texto legal que ahora está en discusión.

 

 

 

 

Zero-rating: estado de la cuestión a la vista del informe del organismo de reguladores europeos

 

Zero-rating es una práctica comercial en la que un proveedor del servicio de acceso a internet establece un precio igual a cero para el tráfico de datos asociado a una aplicación o a un contenido, o a una categoría de ellos, de manera que los datos consumidos al hacer uso de los mismos no cuentan contra el límite que el cliente tenga contratado con el operador en su tarifa móvil o en su paquete convergente. Un ejemplo de zero-rating en España es Chat Pass de Vodafone, que permite al cliente enviar y recibir mensajes, videos, fotos o notas de voz a través de las aplicaciones más populares de mensajería, como Whatsapp, Telegram o We Chat, sin sobrecoste alguno y sin perjuicio de que pueda alcanzar, en su caso, el límite mensual de datos en su contrato.

 

Como es fácil de advertir, zero-rating es una forma de discriminación de precios que plantea, de entrada, su compatibilidad con las normas de neutralidad de la red, al ser éstas un régimen general de no discriminación. La neutralidad de la red supone el tratamiento igual de todos los tráficos, con independencia de su contenido, origen, destino o equipo terminal del que se haga uso. El zero-rating implica, por el contrario, que el tráfico generado por algunas aplicaciones (como las de mensajería en Chat Pass de Vodafone) se trata de manera distinta, a saber, no cuenta contra el cap de datos, mientras que el producido por el uso de otras, como las de música, videos o mapas, sí.

 

Así pues, no es de extrañar que el zero-rating conviva de manera incómoda e inestable con la neutralidad de la red, e incluso hay países donde está lisa y llanamente prohibido. No ocurre esto último en la Unión Europea, cuyo Reglamento de 2015 sobre acceso a una internet abierta no se pronuncia expresamente sobre el zero-rating y, a cambio, deja la resolución de los distintos casos que puedan surgir sobre esta práctica comercial, en cualquiera de sus posibles variantes,  en manos de las autoridades nacionales de regulación. Éstas últimas, a su vez, habrán de tener muy en cuenta las orientaciones formuladas al respecto por el organismo de los reguladores europeos (BEREC). En concreto, el Reglamento dice, por lo que aquí interesa, que

 

  • los contratos sobre servicios de acceso a internet (y sus condiciones comerciales, técnicas y precios) no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, que básicamente consisten en acceso a información y contenidos y uso de aplicaciones, servicios y equipos de su elección, y que

 

  • los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, (aunque podrán adoptar medidas razonables de gestión del tráfico, no basadas en consideraciones comerciales), y no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones, servicios concretos o categorías específicas, (salvo en casos tasados).

 

Pues bien, al interpretar estas normas del Reglamento en sus orientaciones de 2016, el BEREC consideró que

 

  • mientras que en el primer supuesto, al que se refiere como zero-rating puro, sin gestión de red (sin bloqueo de aplicaciones ni ralentización de las mismas), procede una evaluación caso por caso de las condiciones técnicas y comerciales en la que se tengan en cuenta los fines del Reglamento (internet abierta), las posiciones de mercado de los proveedores de servicios de acceso a internet y de los de contenidos y aplicaciones, si unas y otras tienen una posición “fuerte” o “débil” (analizadas conforme al Derecho de la Competencia), los efectos en los derechos de los usuarios finales (rango y diversidad de contenidos y aplicaciones, incentivos para usar ciertas aplicaciones…), y también en los proveedores de contenidos y aplicaciones, así como la escala de la práctica y presencia de alternativas… para ver si hay una reducción material de la elección del usuario final y si hay una limitación de sus derechos,

 

  • en el segundo, cuando todas las aplicaciones se bloquean (o se ralentizan) una vez que se ha alcanzado el límite de datos, excepto la aplicación a la que se aplica el zero-rating, entonces hay infracción del Reglamento.

 

Y posteriormente, en su informe de implementación publicado en diciembre de 2017, el BEREC ha dicho que 25 autoridades nacionales de regulación han identificado casos de zero-rating, casi todos en música y redes sociales, distingue entre a) prácticas comerciales o zero-rating puro, sin cuestiones de gestión de tráfico, donde al tratarse de mercados diferentes se han realizado diferentes evaluaciones con resultados distintos, pero donde no ha habido intervenciones formales  y b) gestión de tráfico combinado con zero-rating, esto es, tratamiento diferente del tráfico con zero-rating después de alcanzado el cap de datos, donde se han producido intervenciones más o menos similares. En conclusión el BEREC cree, en cuanto a la sustancia, que el Reglamento y las orientaciones se están aplicando correctamente y que las orientaciones parecen apropiadas para analizar los casos de zero-rating detectados, si bien aún es pronto para extraer conclusiones definitivas.

 

Pese al tono positivo de BEREC la situación dista, en mi opinión, de ser envidiable. Hay incertidumbre porque el Derecho aplicable no es claro y porque los organismos encargados de aplicar la ley tantos como estados miembros y han de seguir unas orientaciones que carecen, como su nombre indica, de fuerza vinculante y que tampoco son claras y consistentes.

 

La situación mejoraría si la práctica de las autoridades de regulación reconociera en sus decisiones que

 

  1. Como regla general, y en ausencia de problemas de competencia, los precios de las telecomunicaciones se fijan de manera libre por los operadores, en atención a la demanda de los servicios y a las condiciones del mercado. Los reguladores no tienen que preocuparse de los precios de los servicios específicos, mucho menos de fijar precios minoristas, sino que han de hacerlo del nivel general de precios la industria en su conjunto, que es el que indicará si hay retornos excesivos para los operadores.

 

  1. Los operadores no fijan los precios con independencia de lo que quieren los clientes, de lo que los clientes están dispuestos a pagar. Al contrario, dedican mucha atención a saber lo máximo posible sobre las preferencias de los clientes, y hacen bien en proceder así.

 

  1. El precio es un elemento de competencia. Tratar de manera “agnóstica” a todas las aplicaciones, equivalente a fijar el mismo precio para el uso de ellas, no perturbaría lo dispuesto en el Reglamento en su literalidad, pero tendría poco sentido comercial y no favorecería ni la promoción del interés económico general, ni la innovación, ni la inversión.

 

  1. Los operadores innovan en marketing, en la manera en que ofrecen sus productos y servicios al público, y por ende limitar las posibilidades de diferenciación entre ellos empobrece el mercado.

 

  1. Los consumidores están claramente mejor con discriminación de precios que sin ella. Si a un cliente le dice su operador que qué prefiere, si poder hacer uso de aplicaciones de redes sociales o de mensajería gratis, aunque ya haya alcanzado el límite de datos que tenga contratado y aunque no pueda usar el resto gratis, o no poder hacerlo, lo más probable, casi seguro, es que es que prefiera lo primero. En la vida real no es fácil encontrar un cliente que pueda pensar que si el operador le ofrece un uso gratis de aplicaciones de redes sociales o de mensajería, que es un plus sobre lo que tiene contratado, lo haga movido por una voluntad de orientar al uso hacia ese tipo de aplicaciones, en detrimento de otras, como la música o el video. Obviamente en la oferta del operador pesarán consideraciones como los gustos de los clientes, la popularidad de las aplicaciones, el impacto del uso en una posible congestión de la red, y otras, pero no, salvo en casos excepcionales, las ideológicas. Otra cosa es que un operador promocione aplicaciones propias en detrimento de las de los competidores, que es una práctica prima facie anticompetitiva, y que, en principio, no debe de ser aceptada.

 

  1. También es difícil de encontrar (de hecho no hay evidencia ninguna) entre las las diferentes prácticas de zero-rating que hay en la UE alguna por la que se esté produciendo un daño materia y efectivo para una categoría de aplicaciones en su conjunto o para una aplicación en particular. Y ello es, entre otras cosas, porque en la generalidad de los casos se practica una política de inclusión, como en el caso de Chat Pass, de Vodafone, donde se invita a proveedores de contenidos y aplicaciones interesados en integrarse en la oferta de zero-rating a ponerse en contacto con el operador a tal efecto.

 

  1. En fin, atender a las circunstancias particulares de cada caso antes de resolverlo es un principio esencial de la práctica de un operador jurídico. Pero cuando se está en presencia, como ocurre en la Unión Europea y el supuesto del zero-rating, de un régimen compuesto por un Derecho que dista de ser claro, unas orientaciones para la aplicación del Derecho que no son vinculantes y tampoco concluyentes y una pluralidad de organismos decisores, parece mejor que se hubiera confiado más en el Derecho de la Competencia, que tiene unas normas, una práctica y un mecanismo institucional de aplicación más firme y consolidado, y que cubre prácticamente todos los supuestos que pueden darse en ofertas de zero-rating.