No es perfecto, pero puede funcionar: el Plan de acción contra la desinformación en las elecciones europeas de 2019

  1. La periodista de investigación Lyudmila Savchuk, que hace tres años trabajó como infiltrada en la notoria factoría de bulos “Internet Research Agency”, con sede en San Petersburgo, no alberga ninguna duda sobre el interés de Rusia en desarrollar campañas de desinformación de cara a las próximas elecciones al Parlamento Europeo. Tampoco es ambiguo al respecto el vicepresidente de la Comisión Europea, Andrus Ansip, cuando denuncia la existencia de ese tipo de campañas para influir en elecciones y consultas públicas celebradas en distintos estados de la Unión, y añade que las pruebas recogidas apuntan siempre en una misma dirección: Rusia. Nada de esto es nuevo, ni se ciñe exclusivamente a Europa, como prueba de forma concluyente la sobria y rigurosamente documentada acusación del abogado especial Robert Mueller contra una serie de personas físicas y jurídicas rusas, formulando contra ellas cargos por interferencia ilegal en las elecciones presidenciales norteamericanas de 2016.

 

  1. Pero a falta de novedad, sí que hay relevancia en este asunto. Las elecciones europeas de 2019 se van a celebrar en un contexto muy especial, caracterizado por un escenario internacional tenso y volátil, una competencia geopolítica entre bloques que no comparten unos mismos principios básicos, la crisis institucional irresuelta del Brexit, el complejo arranque del presupuesto de la zona euro, las reformas pendientes en materia de migración, fiscalidad o defensa, o la pujanza de fuerzas políticas abiertamente hostiles al proyecto europeísta. Y van a estar presididas por un doble objetivo: la obtención de un voto ampliamente mayoritario, porque Europa necesita la adhesión al proyecto de sus ciudadanos y dotarse de la legitimidad que solo confiere la participación de aquellos en las elecciones, y que éstas sean libres, limpias y transparentes, de manera que los ciudadanos tengan información fiable sobre las alternativas políticas que se les presentan, y puedan valorarlas a través de un debate público honesto y constructivo, sin engaños ni tergiversaciones.

 

  1. Pues bien, desde esta perspectiva, las elecciones se enfrentan a tres amenazas principales: (a) los ciberataques, ejecutados por piratas informáticos, para dañar o destruir redes o sistemas de ordenadores, y afectar tanto a procesos electorales como a campañas de partidos y candidatos, (b) el uso ilegítimo de datos personales a efectos de propaganda electoral y (c) la diseminación de noticias falsas en las plataformas y medios online y en las redes sociales. Ante ellas, y en este momento decisivo para su futuro, la Unión Europea tiene que actuar con determinación y firmeza, no solamente para garantizar el correcto funcionamiento de sus instituciones, sino para preservar los principios que son su razón de ser: democracia, libertades y estado de Derecho.

 

  1. Ciertamente la Unión ha dado ya pasos importantes en los últimos años para disponer de procesos electorales seguros y resistentes, que permitan celebrar unas elecciones limpias y fuera de sospechas. Así, cabe citar las Directivas sobre ciberataques (2013 y 2016), el Reglamento general de protección de datos (2016), que previene y sanciona su uso ilegítimo, o la Comunicación sobre desinformación online(2018), donde la Comisión propone una serie de acciones  para, entre otras cosas, conseguir un ecosistema digitalmás transparente y responsable, promover la alfabetización y la educación en medios de comunicación y apoyar un periodismo de calidad como elemento esencial de las sociedades democráticas. Y, desde luego, no cabe obviar la creación, en 2015, del Grupo Especial de Comunicación Estratégica para el Este “ a fin de contrarrestar las campañas de desinformación de Rusia”.

 

  1. A la vista de lo anterior, el Plan de acción contra la desinformación, hecho público por la Alta Representante de la Unión para Asuntos Europeos y de Política de Seguridad y por la propia Comisión el pasado 5 de diciembre, aparece como un paso más en una serie consistente de decisiones, si bien específico y dotado de un cierto carácter de urgencia, al centrarse en las próximas elecciones europeas. El Plan responde, en esencia, a la llamada del Consejo Europeo para adoptar medidas capaces de “proteger los sistemas democráticos de la Unión y combatir la desinformación”, se construye sobre iniciativas comunitarias como las citadas anteriormente y cuenta, y así lo reconocen sus promotores, con la cooperación de socios claves, como la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) o el Grupo de los Siete (G7). Del mismo cabe destacar, en síntesis, tres elementos principales:

 

– El primero es de carácter político: el reconocimiento sin ambages de que los procesos democráticos se enfrentan al desafío creciente de la desinformación deliberada y sistemática a gran escala. No es de extrañar, pues, que el 83% de los europeos piensen que las fake newssuponen una amenaza para la democracia, o que el 73% de los usuarios de Internet estén preocupados por la desinformación online en las campañas electorales.

 

– El segundo es conceptual, y consiste en definir “desinformación” como información verificablemente falsa o engañosa, creada, presentada y difundida para obtener un beneficio económico o para engañar de manera intencionada a los ciudadanos, que puede causar un daño social. En esta materia, las palabras y las definiciones importan sobremanera, no solo porque lograr un consenso sobre los términos que permita entenderse a la comunidad de profesionales que analiza el fenómeno es esencial, sino también porque para atribuir consecuencias en términos normativos a las conductas que se pretende evitar hace falta definirlas con precisión previamente.

 

– En fin, el tercero es jurídico, ya que las acciones contenidas en el Plan se dirigen tan solo a contenidos de “desinformación” que, en principio, o al menos en muchas circunstancias, son legales conforme al Derecho de la Unión o al de los Estados Miembros (mientras que, por el contrario, el contenido ilegal, como aquél que constituye discurso del odio, incitación al terrorismo, o pornografía infantil está tratado en otro tipo de normas comunitarias y nacionales). Esto hace que la acción contra la desinformación que el Plan aborda, y contra las conductas voluntarias y dañinas para la correcta formación de la voluntad popular que se propone combatir, tenga que ser medida, sutil y respetuosa con el derecho a la libertad de expresión, que comprende “la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones e ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideración de fronteras” (artículo 10 de la Convención Europea de los Derechos Humanos), y con “la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo” (artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión).

 

  1. Y junto a sus tres elementos principales (reconocimiento de relevancia política, acotación terminológica y ponderación de bienes jurídicos que pueden entrar en conflicto), el Plan se basa en cuatro pilares, que son:

 

– La mejora de las capacidades de la Unión para detectar, analizar y desenmascarar la desinformación a través, entre otros extremos, del reforzamiento de los Grupos Especiales de Comunicación Estratégica (a imagen y semejanza del precursor del Este, focalizado en Rusia), del Servicio Europeo de Acción Exterior y de las Delegaciones en los países vecinos de la Unión.

 

– El fortalecimiento de las respuestas coordinadas y conjuntas ante la desinformación, por medio del nuevo sistema de alerta rápida europea (que ha de operar en tiempo real y estar funcionando ya en marzo de 2019) y trabajando estrechamente con las redes nacionales ya existentes.

 

– La movilización del sector privado, donde destaca la monitorización continua que la Comisión se propone hacer del Código de Conducta sobre Desinformación (septiembre 2018), firmado por compañías como Facebook, Google o Twitter, y que incluye compromisos relativos  a ubicación de los anuncios, la publicidad de carácter político, la integridad de los servicios y el apoderamiento de consumidores e investigadores, y

 

– El incremento de la conciencia y la mejora de la resiliencia social ante la desinformación, con campañas sobre los efectos negativos de aquella, o de apoyo al periodismo independiente, de calidad y e investigación, entre otras.

 

  1. El Plan no es perfecto: para empezar cuenta con medios más bien modestos y carece de una comprensión afinada y contrastada de los efectos del fenómeno que pretende combatir. En efecto, el Plan prevé un presupuesto para comunicación estratégica sobre desinformación en 2019 de 5 M€ (que supone un incremento sustancial respecto al del año anterior, pero que se queda lejos de los recursos empleados al efecto en otras regiones), y pide a los Estados Miembros que refuercen sus propios planes nacionales para complementar las medidas de actuación comunitarias. Pero es que, por otra parte, escasean los estudios de impacto sobre el impacto de la desinformación en las elecciones, por lo que no se sabe con precisión cómo, en qué sentido y hasta qué punto puede una campaña de desinformación política afectar el sentido del voto popular. Sobre esto, el Plan no arroja luz y guarda silencio. Por lo demás, y en la línea de precisión conceptual que propone el Plan, sería preciso hacer una mejor delimitación de la desinformación frente a fenómenos similares, como la propaganda, la comunicación partidista o la mala información involuntaria y ampliamente diseminada, que también son monedas de uso corriente hoy en día. El Plan adolece, en fin y como ocurre con frecuencia en otras iniciativas comunitarias, de inconcreción en alguno de sus puntos (por ejemplo, en la sugerencia de trasladar el vigente régimen electoral sobre jornada de reflexión, publicación de encuestas…al mundo online) y confía, seguramente en exceso, en los resultados que puede ofrecer la autorregulación de actores relevantes, como las plataformas online o los medios de comunicación.

 

  1. Y sin embargo, puede funcionar. Porque, para empezar, constituye un acierto reconocer la existencia del problema (la desinformación en las campañas electorales), conferirle importancia, advertir los efectos corrosivos que puede tener para la democracia y reaccionar, de forma abierta y decidida, frente a lo que constituye una injerencia indiscutible e inaceptable de una potencia estatal, empeñada en socavar el proyecto europeísta. En segundo lugar, el Plan constituye una serie de acciones que guardan una razonable coherencia interna, y persisten en la decisión política de la Unión de abordar la lucha contra la desinformación desde un enfoque pluralista, de implicación de una variedad de actores implicados (y no exclusivamente desde la acción de los poderes públicos), y con preferencia por las opciones de cooperación, educación y autorregulación, frente a una regulación, que se desearía evitar o retrasar, por las complejidades y riegos que implica, todo lo posible. Igualmente merece una valoración positiva, en tercer lugar, el énfasis en la necesidad de cooperación y colaboración entre los Estados Miembros, toda vez que si bien las elecciones de 2019 son al Parlamento Europeo, la organización de las mismas es asunto nacional y que, por otra parte, el fenómeno de la desinformación es, al mismo tiempo, local y global. Por último, y no es cuestión menor, el Plan también se construye alrededor de compromisos previos, de diferente valía pero en ningún caso desdeñables, como los alcanzados con plataformas online, como Facebook, Google y Twitter, en el Código de conducta sobre desinformación, que incluyen la adopción de medidas para que los botsno puedan confundirse con humanos, la publicación de informes anuales de cumplimiento o la colaboración con investigadores y estudiosos del fenómeno, o con distintas organizaciones y empresas de medios de comunicación para fortalecer las actividades de verificación de hechos (fact-checking), centradas en las próximas elecciones europeas.

 

  1. Así las cosas, y en un momento en el que el estado de forma de la Unión Europea no es precisamente esplendoroso, el Plan merece suerte, éxito y apoyo decidido por parte de estados, sociedades y ciudadanos. Porque es mucho lo que está en juego y también porque, al menos en este caso, no se puede decir que las instituciones comunitarias no hayan hecho su parte del trabajo.

 

 

 

 

 

La Unión Europea frente a las fake news

  1. Con el viento de cola procedente de la elección presidencial en los Estados Unidos, el Diccionario Collins eligió fake news como palabra del año 2017 y la definió como “información falsa, frecuentemente sensacionalista y diseminada bajo la apariencia de noticia”. Era una manera singular de reconocer la popularidad y relevancia de un término, hoy controvertido por ideologizado y difuso, que de todas formas se ha utilizado abundantemente desde entonces al tratar el tema, más amplio y complejo, de la desinformación. En una misma línea que subraya su importancia, el informe de 2017 de Freedom House afirmaba que tácticas y operaciones de manipulación y desinformación online, consistentes en series organizadas de noticias falsas detectadas en no menos de 18 países, habían contribuido al descenso por séptimo año consecutivo de la libertad en Internet, mientras que el Eurobarómetro de febrero de este año arrojaba el expresivo dato de que un 83% de los ciudadanos encuestados consideraban que las “fake news” constituyen ciertamente un problema para la democracia.

 

  1. La proliferación de la desinformación y la nueva dimensión que ha adquirido en los últimos tiempos se explica fundamentalmente por el desarrollo las tecnologías digitales. Sobre estas últimas prevalece ahora una visión más objetiva que años atrás: no suponen intrínsecamente ni una liberación ni una condena, sino que ofrecen un campo casi ilimitado, y en parte desconocido, de posibilidades, donde lo decisivo será el uso que se haga de las mismas. En cualquier caso, no cabe duda de que Internet ha aumentado exponencialmente la cantidad y variedad de noticias a las que los ciudadanos pueden acceder y cambiado el modo en que éstos se informan, ha propiciado la aparición de nuevos medios de comunicación online y, a través de las redes sociales, ha permitido diseminar información a gran escala, con velocidad y precisión altísimas. O por decirlo en palabras de Charlie Beckett, uno de los mayores expertos mundiales en la materia, “ahora cualquiera con una cuenta de Twitter o Facebook puede ser generador, distribuidor y receptor de opiniones y reacciones personalizadas e instantáneas”. De manera que cuando en este contexto digital aparece una información falsa, inexacta o engañosa, que se presenta y difunde con consciencia de tal circunstancia y voluntad deliberada de causar un daño social, ya sea por motivos políticos o por ánimo de lucro, estamos en presencia de la desinformación

 

  1. La desinformación online, qué duda cabe, afecta a la democracia y a sus valores fundamentales, entre ellos el principio mayoritario, expresado en elecciones libres y periódicas, como regla para la adopción de las decisiones políticas, la libertades de expresión y de información como claves del debate público, y el respeto a los derechos humanos. Por esta razón, la Comisión Europea se decidió a actuar, (al igual que ya lo había hecho antes en relación al contenido ilegal, como terrorismo, pornografía infantil o discurso del odio), y tras una consulta pública, para recoger los puntos de vista de una pluralidad de personas físicas y jurídicas interesadas, una encuesta, para medir y analizar las percepciones y preocupaciones de los ciudadanos europeos sobre las fake news, y la constitución de un Grupo de Alto Nivel, con un mandato claro de asesoramiento y formulación de propuestas, publicó el pasado 26 de abril una Comunicación titulada “La lucha contra la desinformación online: un enfoque europeo”. Que consiste en un documento dirigido a otras instituciones comunitarias (como el Parlamento o el Consejo), sin carácter vinculante ni efectos legales, pero de notable importancia, en el que la  Comisión presenta un plan de acción y una serie de instrumentos para abordar la cuestión, un work in progress  que ya ha producido, entre sus primeros desarrollos, la publicación a finales de julio de un borrador de Código deontológico firmado por compañías como Facebook, Google o Twitter.

 

  1. En esta iniciativa de la Comisión importa casi tanto la forma como el fondo. Consciente de la complejidad de la materia y de la rapidez con la que se suceden los cambios en el entorno digital, así como del efecto disruptivo de los mismos, la institución comunitaria ha estimado que cualquier respuesta política al problema de la desinformación online ha de ser (i) comprehensiva, en el sentido de incluir todas las perspectivas posibles e involucrar a todas las partes interesadas (gobiernos, plataformas digitales, medios de comunicación, instituciones educativas, ciudadanos…) , (ii) adaptativa, para evaluar continuamente un fenómeno extremadamente fluido y cambiante (por ejemplo, la inteligencia artificial puede servir tanto para la creación y difusión como para la detección y supresión de fake news) y (iii) flexible, para ajustar sus objetivos a la luz de la evolución del mismo (habida cuenta, entre otros extremos, de la escasez de estudios empíricos suficientemente concluyentes sobre su impacto).

 

  1. En cuanto al fondo de la cuestión, la Comisión ha afirmado que la lucha contra la desinformación online debe estar guiada por los principios de transparencia, diversidad, credibilidad y actuación inclusiva, y ha propuesto una serie de acciones para (i) conseguir un ecosistema online más transparente, fiable y responsable, (ii) contar con procesos electorales seguros y resistentes, (iii) promover la alfabetización digital y la educación en medios de comunicación, (iv) apoyar un periodismo de calidad como elemento esencial de las sociedades democráticas y (v) responder a las amenazas de desinformación internas y externas a través de estrategias de comunicación adaptadas a la ocasión. Aquí, instrumentos como la verificación de datos, los filtros de noticias falsas, los algoritmos o las aplicaciones descentralizadas y tecnologías como la inteligencia artificial o el blockchain tendrán, con toda seguridad, un papel capital.

 

  1. En resumen, las dos notas principales del enfoque de la Comisión en su Comunicación sobre desinformación online son (i) la aproximación multidisciplinar y la involucración de todas las partes interesadas, en busca del mayor consenso posible, y (ii) la apuesta por soluciones gradualistas e incrementales, empezando por la autorregulación, pero sin incluir, por el momento, la regulación jurídica, con su régimen imperativo de obligaciones y sanciones. Respecto de la primera, da la sensación de que la Comisión es muy consciente del precario equilibrio en que se encuentran los valores afectados por la desinformación (pluralismo político, libertades de expresión e información, derechos de honor, intimidad y propia imagen…) y de los riesgos aparejados tanto a la extralimitación (censura, restricción o supresión de derechos) como a la inacción o a la acción insuficiente (posible falseamiento de procesos electorales o amenazas a la seguridad nacional). Y también de que ni el ambiente político, con un populismo rampante y una crisis de confianza generalizada, ni el estado de forma de las principales partes interesadas, como las plataformas digitales o la industria tradicional de los medios de comunicación, permite dar pasos en falso. En cuanto a la segunda, la Comisión parece compartir la idea de Yochai Benkler de que los problemas de regulación en el entorno digital, eminentemente dinámico y complejo, se plantean como “una batalla sobre la ecología institucional de su desarrollo”, donde quizás la mejor opción sea mezclar de manera flexible diversos instrumentos y políticas, en vez de fiarlo todo a un diseño normativo racional, consistente y cerrado.

 

  1. Aunque no han faltado voces críticas ante este “enfoque europeo” de la Comisión, pidiendo sobre todo una actuación más enérgica y decidida ante la desinformación online, la valoración del mismo ha sido mayoritariamente positiva, al ser juzgado como prudente, realista y sensato. Por todos valga la opinión de Andrea Renda, quien ha defendido, además, añadir a las acciones propuestas la promoción de un comportamiento responsable en la provisión de información a los ciudadanos por parte de las plataformas digitales e implantar proactivamente una política de medios que promueva el pluralismo y la exposición de los ciudadanos a contenidos diversos.

 

  1. Mi juicio coincide, en líneas generales, con lo expresado anteriormente. Pero creo que la Comisión debería haber prestado más atención (o habrá de hacerlo en el futuro inmediato, aprovechando la revisión de la Comunicación, anunciada para diciembre de este año) a lo siguiente:

 

  • Desde la perspectiva del ciudadano, del individuo que forma parte de una comunidad política, ya sea nacional o supranacional, como la Unión Europea, no se trata solamente de una cuestión de educación y alfabetización digital, por más importante y necesaria que sea, sino que ha de ir más allá y llegar hasta la participación y el ejercicio de la conciencia cívica para reaccionar ante la desinformación. Los ciudadanos europeos tenemos que comprometernos activamente en esa tarea.

 

  • Desde el punto de vista de la responsabilidad de los gobiernos (y de los parlamentos nacionales) hay cuestiones en las que hay que actuar a través de la legislación, como por ejemplo las campañas de desinformación organizada que afecten a procesos electorales o a la seguridad nacional. Los Estados Miembros deben de tomar medidas, compatibles con la Carta de Derechos Fundamentales y con la Convención Europea de Derechos Humanos, a tal efecto.

 

  • Finalmente, desde el punto de vista de la Comisión y de las instituciones comunitarias, y por más que haya que aceptar que no hay atajos para luchar contra la desinformación online ni soluciones mágicas al alcance de la mano, es preciso ofrecer un horizonte temporal razonable donde aparezcan resultados tangibles de las actuaciones propuestas. Porque esa sería la mejor manera de ganar credibilidad y legitimidad en la labor emprendida. Las elecciones al Parlamento Europeo, que se celebraran en la primavera de 2019, están a la vuelta de la esquina, y van a ser una muy buena piedra de toque para el plan de acción avanzado por la Comisión.

 

 

 

 

 

“Nadie se hace rico siguiendo las reglas”

 

Eso es lo que dicen las cartelas que anuncian en marquesinas y vallas de las ciudades españolas La Casa de Papel, convertida sin hacer ruido y casi de la noche a la mañana en la serie de habla no inglesa más vista en la historia de Netflix. La frase, efectista y rotunda como demanda la publicidad,  remite a prejuicios asentados en las creencias colectivas, como los de que detrás de la riqueza se esconde siempre un ilícito o que respetar las normas sólo garantiza una vida ordinaria y aburrida, y casa perfectamente con la trama de la ficción, que gira en torno a un atraco perpetrado en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. También podría servir como subtítulo para cualquier obra crítica de revisión de la trayectoria de las grandes empresas de internet (en la línea de las muy notables de Jonathan Taplin o Franklin Foer), las más ricas y poderosas de nuestros días, que han vivido la mayor parte de su existencia casi al margen de la regulación y disfrutado de una aplicación laxa, y generalmente benéfica, de la ley. Esta circunstancia ha supuesto, sin perjuicio de la visión, creatividad, capacidad de ejecución, atractivo para el usuario o dominio de la tecnología que todas ellas tienen, una ventaja innegable y relevante para que Google, Apple, Facebook o Amazon hayan alcanzado la extraordinaria posición de dominio que tienen en la economía digital.

 

Las razones de por qué esto ha sido así son bien conocidas. Primero, el celo (y el éxito) con el que los emprendedores de internet y la comunidad de Silicon Valley han promovido una filosofía individualista y libertaria, compatible por lo demás con una concepción del mundo como red conectada, resueltamente opuesta a cualquier tipo de intervención estatal, que en sus formulaciones más extremas y elitistas (Peter Thiel), ha llegado al punto de contraponer de manera agonal democracia y tecnología (siendo esta última quién ha de triunfar para liberar al mundo). Segundo, el prestigio y la pervivencia de una teoría económica ultra liberal (Milton Friedman, Escuela de Chicago) difundida hace décadas por algunos jueces y profesores muy influyentes del derecho de la competencia, que considera la eficiencia como el bien principal, la continua bajada de precios como la única cosa que debe preocupar a las autoridades y cuestiones como los abusos o la existencia de monopolios como detalles prácticamente sin importancia. Tercero, una opción de política pública consistente en no regular internet, cuando empezaba a consolidarse en su versión comercial, por miedo a frenar, a base de restricciones legales, la innovación y la inversión. De todas ellas se han servido las grandes empresas tecnológicas, con un pragmatismo encomiable, compatible con ideales seguramente sinceros, para articular, junto a un competente ejército de lobistas, académicos y abogados, una línea de aislamiento y defensa muy eficaz, para desesperación de competidores como los operadores de telecomunicaciones y su persistente reclamación de un campo de juego equilibrado y de unas mismas reglas para el mismo tipo de servicios.

 

Pero abundan las evidencias de que esa etapa dorada de excepcionalidad, consistente en el disfrute de un régimen amplio de exenciones en la aplicación de la regulación y de la ley, y amparada por unos niveles de reputación envidiables y el favor prácticamente unánime del público, está llegando a su fin. Si se mira bien, la vida libre de interferencias que han buscado las grandes empresas de internet no difiere en esencia de lo perseguido por otros negocios, que han supuesto igualmente grandes avances para la humanidad en épocas anteriores: mantener a los gobiernos al margen, actuar sin ataduras y pagar lo menos posible al fisco. Una serie de errores y tropiezos cometidos por estas grandes empresas (prácticas anticompetitivas, tratamiento descuidado de datos personales, utilización de sus plataformas para campañas de desinformación que afectan a la limpieza de los procesos electorales, determinadas políticas fiscales y laborales…), junto a un mejor entendimiento de su modelo de negocio, una mayor conciencia de los usuarios (que entienden que lo que dan a cambio de servicios “gratis” que reciben, como usos de mapas, acceso ordenado e instantáneo a la información, posibilidades de comunicación en red con familia y amigos o entretenimiento son datos acerca de su persona y atención como potenciales consumidores a la publicidad ), y el continuo aumento de su tamaño e importancia (baste decir que Amazon supone casi la mitad de las compras y que Facebook y Google, conjuntamente, ingresan dos tercios de la publicidad, en ambos casos online y en Estados Unidos) han contribuido a que se consolide un cambio de tendencia. Y así, quienes ayer eran heraldos y arquitectos de un mundo mejor, hoy son etiquetados como BAADD: big, anti-competitive, addictive and destructive to democracy. Probablemente nada expresa mejor esta nueva situación que el testimonio ofrecido por Mark Zuckerberg ante el Congreso de los Estados Unidos, con ocasión de su comparecencia forzada por el escándalo de Cambridge Analytica: “the real question, as the internet becomes more important in people´ s lives , is what is the right regulation, not whether there should be or not”.

 

Bienvenida sea, pues, la vuelta a la realidad de la aceptación de la regulación, una interrelación compleja y necesaria entre el Estado y el mercado, que se sustancia en contratos que hay que cumplir, derechos que proteger y procedimientos a seguir. Se trata de un primer paso necesario, habida cuenta de que hoy, debido a lo lejos que se ha llegado y al tiempo que se ha perdido, cabe descartar alternativas como la autorregulación o los acuerdos pactados sobre los que teorizó Littlechild (en los que las empresas negocian con los poderes públicos una regulación mutuamente aceptable, limitando en consecuencia la imposición unilateral de aquella). Que tendrá que ser seguido por otros más sustantivos y concretos sobre (i) el nivel y la intensidad de la intervención pública en la actividad de esas grandes empresas, (ii) la resolución de los problemas legales actuales, como los relativos a la privacidad y a la protección de datos, el derecho de la competencia, la propiedad intelectual, el control editorial o la responsabilidad que han de tener frente a campañas de desinformación y fake news, entre otros muchos, y (iii) las nuevas áreas en las que estas empresas están ya adentradas y a su vanguardia, como la inteligencia artificial o la robótica, que plantean interrogantes y ofrecen alternativas muy distintas sobre cuál haya de ser su tratamiento legal más conveniente.

 

Esta nueva fase que aspire a una “buena regulación” (o a una “regulación correcta”) habrá de ser por fuerza exigente, o eso cabría anticipar, para las grandes empresas de internet, que tendrán que operar con transparencia, más claridad y mayor seguridad y deberán colaborar en la elaboración de aquella con políticos y reguladores. Pero lo será, y quizás aún más, para éstos últimos, que tienen varias tareas pendientes en este campo. Primero, reconocer y afrontar con todas sus consecuencias la necesidad de actuar, como representantes de la soberanía popular, en relación a empresas que han alcanzado un tamaño, una posición de dominio y una capacidad de influencia determinante para la vida de todos. Segundo, conocer y entender mejor internet, como alguna de las intervenciones de senadores y representantes en la comparecencia del CEO de Facebook ante las cámaras del Congreso aconseja (algo extensible, seguramente, a parlamentarios de otras latitudes). Tercero, esforzarse en lograr compromisos políticos que otorguen apoyos amplios y estabilidad a las leyes que sobre internet se aprueben (y aquí la Unión Europea, con todas sus insuficiencias, puede exhibir los logros del Reglamento General de Protección de Datos y de la normativa de neutralidad de la red). Y cuarto, y último, tratar de asegurarse de que el resultado final de su intervención legislativa vaya dirigido a incrementar el bienestar total de la sociedad. Dentro de este marco, de valores y reglas, conseguir la riqueza no solo sigue siendo algo perfectamente posible (aunque quizás más difícil que en otros alternativos) sino también enteramente loable.

 

 

Coinversión y competencia en redes de fibra

 

En el marco de la discusión del nuevo código europeo de comunicaciones electrónicas se ha vuelto a plantear la cuestión de qué hacer para promover la inversión en redes de nueva generación, ahora definidas como de muy alta capacidad, basadas en soluciones tecnológicas de fibra óptica. Porque esas redes son necesarias para la provisión de contenidos, servicios y aplicaciones que permitan la introducción y generalización de avances como los coches conectados o la educación electrónica, por ejemplo, y sin ellas ni la sociedad ni los individuos podrán beneficiarse de las enormes potencialidades de las tecnologías digitales. Pero la situación en Europa dista de ser tranquilizadora, y distintas instituciones han coincidido en alertar sobre la existencia de un gap de inversión, que podría ser de hasta quinientos mil millones de euros, en relación con las infraestructuras necesarias para alcanzar los objetivos europeos de conectividad de 2025, a saber, que los principales centros de desarrollo socioeconómico dispongan de conexiones de 1 Gigabit, que todos los hogares europeos tengan acceso al menos a 100 Mbps y que todas las áreas urbanas cuenten con cobertura 5G de forma ininterrumpida.

 

Así las cosas, la Comisión Europea ha optado por favorecer el modelo de coinversión, que en su cara positiva supone repartir esfuerzos y limitar riesgos entre los participantes, y propuesto que los reguladores nacionales se abstengan de intervenir en relación con los “nuevos elementos de red” que un operador dominante haya desplegado o tenga previsto desplegar cuando, de manera cumulativa, tales elementos contribuyan de manera significativa al despliegue de las redes, estén abiertos a ofertas de coinversión de acuerdo a un proceso transparente, favorezcan la competencia sostenible a largo plazo, permitan al resto de operadores que coinviertan un cierto grado de flexibilidad sobre su participación en el proyecto y se salvaguarde la competencia existente para los operadores de acceso que no coinviertan.

 

Sin embargo, esta propuesta de abstención regulatoria automática y obligatoria, siempre que concurran en un proyecto concreto las condiciones precitadas, se ha topado con las profundas discrepancias expresadas por las otras dos instituciones que participan en el proceso legislativo comunitario, el Parlamento y el Consejo. El primero la ha rechazado de plano, insistiendo en el margen de discrecionalidad que han de tener los reguladores nacionales para, una vez analizado el mercado en cuestión, imponer o no regulación. Además, el Parlamento cree preciso reforzar las garantías de la competencia existente, y pide que la coinversión esté siempre abierta a cualquier nuevo operador que quiera unirse durante la vida del proyecto, que no baste con la mera oferta de coinversión, sino un acuerdo efectivo, que los coinversores presten servicios directamente a los usuarios finales y compitan efectivamente entre ellos y, en fin, que los operadores que quieran acceder a las redes sin ser coinversores puedan beneficiarse de condiciones justas y no discriminatorias de acceso. El Consejo, por su parte, coincide con el Parlamento es su oposición a la abstención regulatoria obligatoria y automática y en la valoración de la discrecionalidad de los reguladores. Y discrepa al proponer que éstos puedan decidir no regular por un periodo de tiempo de hasta siete años, y también en casos en que el operador dominante ofrezca un acuerdo comercial de acceso a su red con ciertas condiciones, pero sin coinversión.

 

La mayoría de las observaciones críticas del Parlamento y del Consejo son razonables, en la medida en que buscan alcanzar un equilibrio entre seguridad jurídica y flexibilidad, por un lado, y entre competencia e inversión, por otro. Qué duda cabe de que, en su cara negativa, la coinversión entraña riesgos de intercambio de información entre competidores, coordinación de conductas o reducción de la intensidad competitiva. También es obvio que la Unión Europea presenta una gran diversidad de estructuras de mercado, tecnologías adoptadas y enfoques regulatorios, así que, a primera vista, la solución discrecional y particularista, con su análisis caso por caso, parecería superior a la solución automática y uniforme. Ahora bien, si algún mérito tiene la rica, y a veces desquiciante, diversidad de Europa, es que permite elegir entre modelos probados y experiencias que hayan podido tener éxito. La coinversión en redes de fibra ya ha sucedido en países como España, Francia o Portugal, y en todos ellos el resultado ha sido positivo en términos de despliegue, competencia y bienestar social y de los consumidores. No es la panacea, desde luego, ni evitará la necesaria adopción de otras medidas de impulso, como la utilización de fondos públicos, para que los beneficios de la economía digital lleguen a todos los países y a todos los ciudadanos de la Unión, sin brechas ni exclusiones. Pero la propuesta de la Comisión a favor de la coinversión es valiente, suficientemente ponderada y debería, con mínimos ajustes de mejora, plasmarse en el texto legal que ahora está en discusión.

 

 

 

 

La neutralidad de las plataformas

La reciente publicación, el pasado 5 de diciembre, de un estudio del Centre on Regulation in Europe (CERRE) titulado Internet Platforms and Non-Discrimination, ha supuesto una contribución importante al debate académico y normativo sobre si es precisa una regulación específica para garantizar que las plataformas online (también llamadas plataformas digitales, o de Internet, o simplemente plataformas) sean neutrales. Que trata, en otras palabras, de si hay razones económicas y legales que puedan justificar la imposición de obligaciones de no discriminación y transparencia sobre plataformas, como Google, Facebook, Amazon o Uber, que tienen una presencia ubicua en nuestra vida digital y la capacidad de condicionarla casi enteramente, en la medida en que son, como dice la propia Comisión Europea, “ guardianes clave de Internet”, “intermediarias del acceso a la información, los contenidos y el comercio en línea”.

 

Obviamente, la neutralidad de las plataformas se encuentra en relación de primer grado de parentesco con la neutralidad de la red (aunque no goza, pese a su mayor importancia, de la popularidad de ésta última) y remite a las posibles conductas discriminatorias (o más genéricamente anticompetitivas) en que las plataformas, como intermediarios entre compradores y vendedores o, si se quiere, entre consumidores y prestadores de bienes y servicios, pueden incurrir. Como señalan Krämer, Schnurr y de Streel, los autores del citado estudio, tales conductas pueden consistir en (i) la prominencia o prioridad (a cambio de pago) que se le dé a unos servicios sobre otros, o (ii) la preferencia que se le otorgue a los servicios integrados (verticalmente) de la propia plataforma sobre servicios competidores de terceros, que en su forma más radical podría incluso implicar el bloqueo de los mismos.

 

El estudio, tras examinar diversos casos que afectan a sistemas operativos (iOS, Android) , tiendas de aplicaciones (App Store, Play Store, Apple Music vs. Spotify), motores de búsqueda (Google Search), comercio electrónico (Amazon, eBay) o bloqueo de publicidad (AdBlock), y repasar el Derecho vigente y la literatura económica sobre los efectos en el bienestar de la discriminación relativa a la prominencia otorgada, concluye:

 

  1. desde la perspectiva legal, que las prácticas discriminatorias injustificadas ya están prohibidas, al tiempo que existen también obligaciones de transparencia en distintas normas comunitarias que son de aplicación a las plataformas online (Derecho de la Competencia, Mercado Único, protección de consumidores, comercio electrónico…), y

 

  1. desde la perspectiva económica, que hay tipos de discriminación (prominencia a cambio de pago, cuando se compite en calidad) que pueden resultar en beneficio de los consumidores, que no parece que se pueda sostener una teoría general del daño que justifique una aplicación amplia y ex ante de una norma de no discriminación (si se tiene en cuenta la eficiencia estática), y que si bien tal norma podría resultar apropiada si lo que se considera es la eficiencia dinámica, faltan investigación y datos empíricos para soportar tal conclusión.

 

 

En cualquier caso, y ésta es a mi juicio la aportación principal del estudio, los autores creen que hay razones suficientes (protección de pequeñas y medianas empresas, efectos a largo plazo…) para adoptar salvaguardas adicionales para la aplicación efectiva de las reglas generales (Derecho de la Competencia, protección de consumidores) contra la discriminación injusta en las plataformas, que incluyen:

 

  1. las que se denominan “precondiciones”, a saber, (i) autoridades de regulación mejor informadas y dotadas recursos humanos y materiales cualificados y suficientes (por ejemplo, ingenieros y científicos de datos, que entiendan el funcionamiento y las características de las plataformas), ii) procedimientos más expeditivos en la persecución de los ilícitos (con inclusión de medidas provisionales y fijación de plazos perentorios), (iii) posibilidad de obtener compensación por daños y perjuicios y (iv) establecimiento de organismos privados de resolución de conflictos.

 

  1. el énfasis que Comisión, autoridades de regulación nacionales y tribunales de justicia, en última instancia, han de poner en la afirmación de que las plataformas están sujetas a la ley (al igual que el resto de operadores económicos, entidades públicas y ciudadanos), así como, y de forma complementaria, en la provisión de orientaciones sobre cómo proceder a la aplicación de la ley a las prácticas discriminatorias de aquellas (por ejemplo, en la determinación del poder de mercado o en las condiciones en las que la discriminación se considerará anticompetitiva), que pueden presentar sus propias singularidades, y

 

  1. la imposición de una nueva y proporcionada obligación de transparencia, a la que estarían sujetas tan sólo las plataformas más relevantes, que tendrían que entregar datos de manera continua a la autoridad de Competencia a nivel comunitario (esto es, la Comisión) y cuyo establecimiento debería de hacerse a través de la autorregulación o, si no fuera posible, de manera codificada en norma legal.

 

En resumen, el estudio tiene el mérito de iluminar un asunto central de Internet, pero que ha permanecido hasta ahora (pese a las enfáticas declaraciones de este año de las principales instituciones europeas, a los precedentes de Francia y Alemania y a algunos casos judiciales), en un probablemente interesado y difícilmente justificable segundo plano, a la sombra de otros mucho más publicitados. Y de hacerlo con conocimiento y argumentos, y buen sentido: ni hay un problema fundamental de normas sobre no discriminación en las plataformas online, sino de aplicación de esas normas, de información sobre los usos y prácticas reales de las plataformas y de adecuación técnica de principios y procesos del Derecho a una industria que evoluciona, innova y se transforma a un ritmo vertiginoso, ni hay tampoco, con la evidencia empírica disponible, una justificación de eficiencia económica para imponer preventivamente una norma general de no discriminación a las plataformas.

 

 

 

Zero-rating: estado de la cuestión a la vista del informe del organismo de reguladores europeos

 

Zero-rating es una práctica comercial en la que un proveedor del servicio de acceso a internet establece un precio igual a cero para el tráfico de datos asociado a una aplicación o a un contenido, o a una categoría de ellos, de manera que los datos consumidos al hacer uso de los mismos no cuentan contra el límite que el cliente tenga contratado con el operador en su tarifa móvil o en su paquete convergente. Un ejemplo de zero-rating en España es Chat Pass de Vodafone, que permite al cliente enviar y recibir mensajes, videos, fotos o notas de voz a través de las aplicaciones más populares de mensajería, como Whatsapp, Telegram o We Chat, sin sobrecoste alguno y sin perjuicio de que pueda alcanzar, en su caso, el límite mensual de datos en su contrato.

 

Como es fácil de advertir, zero-rating es una forma de discriminación de precios que plantea, de entrada, su compatibilidad con las normas de neutralidad de la red, al ser éstas un régimen general de no discriminación. La neutralidad de la red supone el tratamiento igual de todos los tráficos, con independencia de su contenido, origen, destino o equipo terminal del que se haga uso. El zero-rating implica, por el contrario, que el tráfico generado por algunas aplicaciones (como las de mensajería en Chat Pass de Vodafone) se trata de manera distinta, a saber, no cuenta contra el cap de datos, mientras que el producido por el uso de otras, como las de música, videos o mapas, sí.

 

Así pues, no es de extrañar que el zero-rating conviva de manera incómoda e inestable con la neutralidad de la red, e incluso hay países donde está lisa y llanamente prohibido. No ocurre esto último en la Unión Europea, cuyo Reglamento de 2015 sobre acceso a una internet abierta no se pronuncia expresamente sobre el zero-rating y, a cambio, deja la resolución de los distintos casos que puedan surgir sobre esta práctica comercial, en cualquiera de sus posibles variantes,  en manos de las autoridades nacionales de regulación. Éstas últimas, a su vez, habrán de tener muy en cuenta las orientaciones formuladas al respecto por el organismo de los reguladores europeos (BEREC). En concreto, el Reglamento dice, por lo que aquí interesa, que

 

  • los contratos sobre servicios de acceso a internet (y sus condiciones comerciales, técnicas y precios) no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, que básicamente consisten en acceso a información y contenidos y uso de aplicaciones, servicios y equipos de su elección, y que

 

  • los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, (aunque podrán adoptar medidas razonables de gestión del tráfico, no basadas en consideraciones comerciales), y no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones, servicios concretos o categorías específicas, (salvo en casos tasados).

 

Pues bien, al interpretar estas normas del Reglamento en sus orientaciones de 2016, el BEREC consideró que

 

  • mientras que en el primer supuesto, al que se refiere como zero-rating puro, sin gestión de red (sin bloqueo de aplicaciones ni ralentización de las mismas), procede una evaluación caso por caso de las condiciones técnicas y comerciales en la que se tengan en cuenta los fines del Reglamento (internet abierta), las posiciones de mercado de los proveedores de servicios de acceso a internet y de los de contenidos y aplicaciones, si unas y otras tienen una posición “fuerte” o “débil” (analizadas conforme al Derecho de la Competencia), los efectos en los derechos de los usuarios finales (rango y diversidad de contenidos y aplicaciones, incentivos para usar ciertas aplicaciones…), y también en los proveedores de contenidos y aplicaciones, así como la escala de la práctica y presencia de alternativas… para ver si hay una reducción material de la elección del usuario final y si hay una limitación de sus derechos,

 

  • en el segundo, cuando todas las aplicaciones se bloquean (o se ralentizan) una vez que se ha alcanzado el límite de datos, excepto la aplicación a la que se aplica el zero-rating, entonces hay infracción del Reglamento.

 

Y posteriormente, en su informe de implementación publicado en diciembre de 2017, el BEREC ha dicho que 25 autoridades nacionales de regulación han identificado casos de zero-rating, casi todos en música y redes sociales, distingue entre a) prácticas comerciales o zero-rating puro, sin cuestiones de gestión de tráfico, donde al tratarse de mercados diferentes se han realizado diferentes evaluaciones con resultados distintos, pero donde no ha habido intervenciones formales  y b) gestión de tráfico combinado con zero-rating, esto es, tratamiento diferente del tráfico con zero-rating después de alcanzado el cap de datos, donde se han producido intervenciones más o menos similares. En conclusión el BEREC cree, en cuanto a la sustancia, que el Reglamento y las orientaciones se están aplicando correctamente y que las orientaciones parecen apropiadas para analizar los casos de zero-rating detectados, si bien aún es pronto para extraer conclusiones definitivas.

 

Pese al tono positivo de BEREC la situación dista, en mi opinión, de ser envidiable. Hay incertidumbre porque el Derecho aplicable no es claro y porque los organismos encargados de aplicar la ley tantos como estados miembros y han de seguir unas orientaciones que carecen, como su nombre indica, de fuerza vinculante y que tampoco son claras y consistentes.

 

La situación mejoraría si la práctica de las autoridades de regulación reconociera en sus decisiones que

 

  1. Como regla general, y en ausencia de problemas de competencia, los precios de las telecomunicaciones se fijan de manera libre por los operadores, en atención a la demanda de los servicios y a las condiciones del mercado. Los reguladores no tienen que preocuparse de los precios de los servicios específicos, mucho menos de fijar precios minoristas, sino que han de hacerlo del nivel general de precios la industria en su conjunto, que es el que indicará si hay retornos excesivos para los operadores.

 

  1. Los operadores no fijan los precios con independencia de lo que quieren los clientes, de lo que los clientes están dispuestos a pagar. Al contrario, dedican mucha atención a saber lo máximo posible sobre las preferencias de los clientes, y hacen bien en proceder así.

 

  1. El precio es un elemento de competencia. Tratar de manera “agnóstica” a todas las aplicaciones, equivalente a fijar el mismo precio para el uso de ellas, no perturbaría lo dispuesto en el Reglamento en su literalidad, pero tendría poco sentido comercial y no favorecería ni la promoción del interés económico general, ni la innovación, ni la inversión.

 

  1. Los operadores innovan en marketing, en la manera en que ofrecen sus productos y servicios al público, y por ende limitar las posibilidades de diferenciación entre ellos empobrece el mercado.

 

  1. Los consumidores están claramente mejor con discriminación de precios que sin ella. Si a un cliente le dice su operador que qué prefiere, si poder hacer uso de aplicaciones de redes sociales o de mensajería gratis, aunque ya haya alcanzado el límite de datos que tenga contratado y aunque no pueda usar el resto gratis, o no poder hacerlo, lo más probable, casi seguro, es que es que prefiera lo primero. En la vida real no es fácil encontrar un cliente que pueda pensar que si el operador le ofrece un uso gratis de aplicaciones de redes sociales o de mensajería, que es un plus sobre lo que tiene contratado, lo haga movido por una voluntad de orientar al uso hacia ese tipo de aplicaciones, en detrimento de otras, como la música o el video. Obviamente en la oferta del operador pesarán consideraciones como los gustos de los clientes, la popularidad de las aplicaciones, el impacto del uso en una posible congestión de la red, y otras, pero no, salvo en casos excepcionales, las ideológicas. Otra cosa es que un operador promocione aplicaciones propias en detrimento de las de los competidores, que es una práctica prima facie anticompetitiva, y que, en principio, no debe de ser aceptada.

 

  1. También es difícil de encontrar (de hecho no hay evidencia ninguna) entre las las diferentes prácticas de zero-rating que hay en la UE alguna por la que se esté produciendo un daño materia y efectivo para una categoría de aplicaciones en su conjunto o para una aplicación en particular. Y ello es, entre otras cosas, porque en la generalidad de los casos se practica una política de inclusión, como en el caso de Chat Pass, de Vodafone, donde se invita a proveedores de contenidos y aplicaciones interesados en integrarse en la oferta de zero-rating a ponerse en contacto con el operador a tal efecto.

 

  1. En fin, atender a las circunstancias particulares de cada caso antes de resolverlo es un principio esencial de la práctica de un operador jurídico. Pero cuando se está en presencia, como ocurre en la Unión Europea y el supuesto del zero-rating, de un régimen compuesto por un Derecho que dista de ser claro, unas orientaciones para la aplicación del Derecho que no son vinculantes y tampoco concluyentes y una pluralidad de organismos decisores, parece mejor que se hubiera confiado más en el Derecho de la Competencia, que tiene unas normas, una práctica y un mecanismo institucional de aplicación más firme y consolidado, y que cubre prácticamente todos los supuestos que pueden darse en ofertas de zero-rating.

 

 

 

 

 

 

 

 

Restaurando la libertad de Internet: El último capítulo (por ahora) de una larga saga

Deben tratarse todos los tráficos en Internet de la misma manera, con independencia de cuál sea su origen, contenido, aplicación, servicio o terminal del que se hace uso o, por el contrario, deben los operadores que prestan acceso a la red tener el derecho a discriminar esos tráficos en función de su intereses económicos, comerciales, tecnológicos o de otra índole? Ésta es, en síntesis, la cuestión central del debate sobre la neutralidad de la red, que por su intensa carga emocional y enrevesada sucesión de avatares presenta las notas propias de una saga (incluido un punto de tradición heroica y mitológica de Internet), pero que, aunque solo fuera, por su enorme popularidad, insólita en cuestiones de interés público, merece la pena seguir con atención.

 

El último capítulo de esta saga lo constituye la decisión adoptada el pasado 14 de diciembre por el regulador norteamericano, (la Federal Communications Commission), que bajo una nueva mayoría republicana (tan exigua como la precedente demócrata), da un giro de 180º con respecto a su posición anterior y con el rimbombante título de “Restaurando la Libertad de Internet” deroga la normativa sobre neutralidad de la red aprobada hace poco más de dos años. Y ello con el propósito de retornar a la senda virtuosa de una regulación mínima (light touch regulation), capaz de preservar un mercado competitivo y vibrante, fomentar el despliegue de las redes de banda ancha, la inversión y la innovación y de eliminar la brecha digital en los Estados Unidos.

 

Para conseguir tan loables objetivos, prácticamente los mismos, nótese, que buscaba la decisión “Protegiendo y Promoviendo el Internet Abierto” de 2015 hoy derogada, la Comisión elimina, en primer lugar, las obligaciones impuestas sobre los operadores de acceso a Internet de no bloquear, no ralentizar y no priorizar a cambio de pago el tráfico que transportan. Y lo hace a través del expediente de reclasificar el acceso a Internet de banda ancha como servicio de información y el acceso móvil como servicio privado, en vez de ser servicio de telecomunicaciones y servicio comercial, respectivamente, como eran hasta ahora. Porque mientras que los últimos, conforme a las leyes y a los precedentes judiciales, son susceptibles de ser regulados in extenso, los primeros no. En segundo lugar, restringe la obligación de transparencia y limita la información que los operadores deben revelar sobre sus prácticas a consumidores, emprendedores y al propio regulador. En tercer lugar, traspasa a otra agencia especializada, la Federal Trade Commission, la capacidad para proteger a los consumidores que hacen uso de servicios online de prácticas injustas, engañosas o anticompetitivas. Finalmente, elimina el Internet Conduct Standard, una norma abierta de alcance general, que imponía a los operadores de acceso las obligaciones de no interferir en la actividad de usuarios finales y de proveedores de servicios online, a falta de justificación razonable o de orden legal. Paradójicamente, Estados Unidos llega así a donde estaba la Unión Europea hace ocho años (sin obligaciones específicas de neutralidad de la red, fiándolo todo al Derecho de la Competencia, a otras normas de protección de los consumidores, y a las decisiones concretas de los reguladores nacionales sobre calidad y transparencia del servicio), mientras que la Unión Europea, quién lo iba a decir, tiene ahora una regulación en este campo más favorable a las empresas de Internet, con normas directamente aplicables sobre la neutralidad de la red.

 

Sea como fuere, del análisis inicial de la decisión “Restaurando la Libertad de Internet”, que seguramente será recurrida en los tribunales, cabe extraer, en mi opinión, algunas conclusiones. Primero, los reguladores deberían de buscar, genuinamente, consensos robustos que permitiesen acordar normas estables y resistentes en el tiempo. Segundo, esas normas deberían estar soportadas por evidencias sólidas: ni en 2015 existía un historial suficiente de casos de discriminación reiterados y graves que justificase la imposición de obligaciones ex ante, ni en 2017 se ha probado de manera convincente que la inversión de redes de banda ancha y la innovación en Internet hayan sufrido como consecuencia de aquellas. Tercero, no parece acertada la decisión de eliminar las prohibiciones de bloquear y ralentizar tráficos, precisamente cuando existe una aceptación generalizada y expresa por parte de los operadores de acceso de no recurrir a las mismas, salvo en supuestos avalados por una gestión razonable de la red. Cuarto, se omiten en la decisión problemas graves, reales y cada vez más frecuentes del funcionamiento de la red, que afectan a la privacidad, a la veracidad, o a la seguridad y que cuestionan la propia existencia de un Internet abierto y libre. Quinto, el Derecho de la Competencia debe de aplicarse de manera consistente a los operadores de acceso de red y a las empresas de Internet, lo que no ha ocurrido hasta la fecha. Y para terminar, y como en toda buena saga, la seguridad de que continuará.