Los compromisos sobre política digital de Ursula von der Leyen ante el Parlamento Europeo

La política alemana Ursula von der Leyen, ministra de Defensa con Angela Merkel, fue elegida presidenta de la Comisión por el Parlamento Europeo la semana pasada. En su discurso ante el pleno, que distó mucho de ser un trámite, pues la candidata hubo de ganarse unos apoyos decisivos con los que de entrada no contaba para acceder al cargo, pero sobre todo en el documento previamente distribuido entre los eurodiputados, titulado “A Europe that strives for more: My agenda for Europe”, la candidata expuso las orientaciones políticas que han de guiar a la próxima Comisión Europea bajo su presidencia. No faltaron, como es lógico, objetivos y compromisos sobre la política digital, agrupados bajo la rúbrica “A Europe fit for the digital age”, que remiten, en última instancia, a la idea de que la Unión Europea debe de adaptarse plenamente a las exigencias y transformaciones de la era digital, para conseguir el bienestar y progreso, en todos los ámbitos, de sus ciudadanos, y la eficiencia y competitividad de sus empresas y administraciones.

 

Sobre las tecnologías digitales, la candidata, tras subrayar su potencial de vertiginosa transformación del mundo y de innovación para encontrar soluciones a desafíos sociales, enfatizó la importancia de la inteligencia artificial, sobre la que se comprometió a proponer, en los primeros 100 días de su mandato, legislación sobre sus implicaciones humanas y éticas y a asegurar que se priorizaran las inversiones en la materia. Otras menciones relevantes en este apartado tecnológico fueron las relativas a la estandarización y a los denominados “hyperscalers”. En cuanto a la primera, destacó la necesidad de replicar éxitos del pasado, como el del GSM, y la aspiración a desarrollarla en 5G, en la nueva generación de tecnologías (blockchain, computación de alto rendimiento, algoritmos..), o en el uso ético de los datos. Con respecto a los segundos, gigantes tecnológicos norteamericanos o chinos, von der Leyen vino a decir que probablemente ya sean, al menos para los europeos, irreplicables e imbatibles en la lucha competitiva, pero que ello no debe llevar a la Unión a renunciar a la “soberanía tecnológica” en algunas áreas críticas o al liderazgo de la nueva generación de “hyperscalers” (que, a lo que se ve, supone que surgirá próximamente)

 

La candidata también se comprometió a promover una nueva “Digital Services Act”, para mejorar la seguridad de uso de este tipo de servicios y aumentar el régimen de responsabilidad al que han de estar sujetos sus proveedores (esto es, las grandes plataformas digitales), a que la propia Comisión se una a la transformación digital del sector público y alcance su completa digitalización en el periodo 2019/2024 , y a incrementar la inversión y actualizar el plan de acción sobre educación digital de los ciudadanos europeos, que considera crucial para la competitividad y la innovación en Europa.

 

Finalmente, en cuanto a la controvertida y recurrente cuestión del impuesto sobre servicios digitales, von der Leyen señaló que la fiscalidad de las grandes compañías tecnológicas será, así mismo, una prioridad para su Comisión y que si para finales de 2020 las actuales discusiones que están teniendo lugar en el plano internacional no llegan a buen puerto y no hay, para entonces, una solución justa para el impuesto digital, la Unión Europea actuará individualmente.

 

Si los objetivos de política digital, y los compromisos que se puedan formular sobre los mismos, como ha hecho la candidata ante el Parlamento Europeo, formasen parte de una una bolsa de valores, habría entre ellos uno claramente al alza, otro básicamente estable y un tercero cotizando a la baja, desde el momento en que ni siquiera ha sido mencionado.

 

El primero, sin ninguna duda, sería la inteligencia artificial, sobre el que von der Leyen ha expresado una decidida voluntad de afrontar su regulación, por más que sea ésta una materia difícil, discutida y sensible, no se cuente entre las recomendaciones del grupo de expertos de alto nivel formado por la propia Comisión el año pasado y deba vencer la tradicional reticencia a la intervención normativa en sectores incipientes y punteros como probable freno a la innovación. La presidenta electa pide hacerlo desde lo que llama “una perspectiva europea”, esto es, sobre la base de primar los aspectos éticos y de confianza en la inteligencia artificial, ya se trate de sistemas de software (reconocimientos de voz, faciales, asistentes virtuales…) o de máquinas (robots, coches autónomos, drones…) y el ejemplo del Reglamento General de Protección de Datos, que considera un modelo a seguir para el mundo en materia de privacidad. Sabido es que la Unión Europea marcha por detrás, en la carrera de la inteligencia artificial, de Estados Unidos y China, de manera que cabe ver en el énfasis puesto en su dimensión ética y normativa un intento bienintencionado y razonable de constituir un factor diferenciador y competitivo en esa pugna (o, al menos, eso parece que espera von der Leyen).

 

En segundo lugar, como elemento de continuidad con el legado de la Comisión Juncker, la presidenta electa se propone mantener el foco ya puesto sobre la regulación de las plataformas tecnológicas, ya sea a través del Derecho de la competencia, la privacidad, los contenidos y la responsabilidad por su edición y difusión, la propiedad intelectual o, significativamente, mediante la fiscalidad, como expresa tanto el anuncio de una nueva norma sobre servicios digitales, como el compromiso de llenar, a fecha fija, el potencial vacío impositivo que pudiera existir sobre tales servicios.

 

Sin embargo, y por último, llama la atención que von der Leyen no se haya referido en su documento de prioridades,  más allá de la necesaria estandarización de las redes 5G, a la conectividad, a las redes de comunicaciones electrónicas, que son la infraestructura esencial de la sociedad digital, y el presupuesto de todos los avances, realizaciones y transformaciones que se puedan conseguir, a partir de los usos y aplicaciones de las tecnologías digitales. Si bien es cierto que, como demuestra el International Digital Economy & Society Index (2018), la media de los países de la Unión Europea está por encima, en despliegue y calidad de infraestructura de banda ancha, de la del resto de países no europeos considerados en el estudio, también lo es que hay seis de entre ellos que superan con holgura esa media (Estados Unidos, Japón o Corea del Sur, por ejemplo), que países que son potencias económicas en la Unión Europea tienen retrasos bastante significativos en despliegues de fibra óptica hasta el hogar, o que Europa no está liderando el despliegue y la adopción de la tecnología 5G en el mundo. La conectividad, pues, es un objetivo que no está definitivamente conseguido y afianzado entre nosotros y que, en consecuencia, convendría no relegar en el orden de las prioridades europeas en política digital.

 

 

Una cuestión incómoda: qué tipo de interés público puede justificar una injerencia en datos personales sobre opiniones políticas?

 

  1. La sentencia del Tribunal Constitucional que declara la nulidad de la norma (artículo 58 bis 1. de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General) que permite la recopilación por los partidos, en el marco de sus actividades electorales, de datos personales relativos a las opiniones políticas de los ciudadanos, publicada oficialmente el pasado martes pero avanzada en su integridad semanas atrás, es muy contundente. Partiendo de la base de que la norma en cuestión constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales, esto es, en el “poder de disposición y control que faculta a una persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y también saber quién posee esos datos y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso”, el Tribunal considera que lo que está en discusión es si tal injerencia cumple o no con las exigencias que se derivan de la Constitución y de la doctrina sentada al respecto. Y así, tras exponer el reconocimiento y la regulación de este derecho en tratados internacionales y en nuestro ordenamiento jurídico, y precisar que el enjuiciamiento constitucional se circunscribe aquí a resolver si el legislador ha vulnerado o no la reserva de ley y el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales, el Tribunal concluye que la afirmación, sin más, de que tal recopilación “se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas”, con la que el legislador ha creído solventar el problema de legitimidad, es notoriamente insuficiente desde la perspectiva constitucional. Para el Tribunal, la Ley no ha identificado la finalidad de la injerencia para cuya realización se habilita a los partidos políticos, ni ha delimitado los presupuestos ni las condiciones de esa injerencia, ni ha establecido las garantías adecuadas para la debida protección del derecho fundamental a la protección de datos. Lo que supone la comisión de tres vulneraciones autónomas e independientes del artículo 18.4 de la Constitución en conexión con el artículo 53.1 del mismo texto constitucional, todas ellas vinculadas a la insuficiencia de la ley y que solo el legislador puede remediar. Porque la insuficiente adecuación de la norma a los requerimientos de certeza crea, para todos aquellos a los que la recopilación de datos pudiera aplicarse, un peligro, en el que reside precisamente dicha vulneración. Y porque, además, la indeterminación de la finalidad del tratamiento y la inexistencia de garantías adecuadas constituyen, en sí mismas, injerencias en el derecho fundamental de gravedad similar a la que causaría una intromisión directa en su contenido nuclear. Por todo ello, concluye el Tribunal, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad debe extenderse a la totalidad del artículo 58 bis 1. LOREG

 

  1. El Tribunal Constitucional resuelve, pues, acertadamente la impugnación central de la demanda planteada por el Defensor del Pueblo en funciones y elimina del ordenamiento jurídico una vía no transitable para la “utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales”. Varias son las notas que hacen singular este desafortunado episodio legislativo: la aprobación por unanimidad en el Congreso, y por una amplísima mayoría en el Senado, de la norma recurrida, la falta de debate y discusión sustantiva sobre la misma durante su tramitación parlamentaria, la controversia, preocupación y crítica que, desde un primer momento, suscitó su aprobación, en la antesala de las sucesivas campañas electorales del primer semestre del año en curso, el hecho de que haya sido el Defensor del Pueblo en funciones, a instancia de un grupo de asociaciones y de juristas individuales, quien haya recurrido la norma, la ausencia de alegaciones tanto del Congreso como del Senado durante el proceso de inconstitucionalidad, los intentos bienintencionados e insuficientes de la Agencia Española de Protección de Datos, que no pudo pronunciarse ni fue consultada sobre la enmienda que introdujo la norma anulada y aprobó una Circular fijando sus criterios de actuación para la aplicación de la norma en cuestión, la celeridad en la resolución del recurso, o la rotundidad con la que se manifiesta, en este caso, la justicia constitucional como mecanismo contramayoritario …. Muchas de ellas merecen comentarios y reflexiones aparte. Pero de lo que quiero tratar aquí, porque me parece importante a la vista de algunas reacciones acaecidas tras conocerse el contenido de la sentencia, es sobre la posibilidad de que vuelva a registrarse próximamente en el Congreso una iniciativa similar, pero lógicamente corregida, de la que ahora ha sido declarada inconstitucional y nula, sobre la misma materia. En mi opinión, tal iniciativa podría tener futuro. Porque el Tribunal no ha dicho que los partidos no puedan, en ningún caso, recopilar datos personales sobre opiniones políticas de los ciudadanos para sus actividades electorales, sino que la habilitación contenida en la norma impugnada para realizar tal actividad se queda muy corta en términos constitucionales. Y que esa insuficiencia capital no puede ser colmada, entre otros posibles medios, por vía interpretativa o por el titular de una potestad normativa limitada, como la AEPD, sino que requiere una nueva actuación del legislador. Ahora bien, si esto ocurre, los parlamentarios de la XIII Legislatura (dando por bueno que la misma eche a andar tras una investidura exitosa y no se convierta en frustrada) tendrán que plantearse una cuestión incómoda, que no se abordó en la anterior, consistente en determinar el tipo de “interés público” que pueda justificar una injerencia en datos personales especialmente protegidos y sensibles, como son los relativos a las opiniones políticas, íntimamente ligados a la libertad ideológica. Y hablo de incomodidad, porque nuestros representantes políticos tendrán que abandonar la autosuficiencia y el ensimismamiento con que aprobaron la norma impugnada y dar razones, e incorporarlas en su propuesta legislativa, que justifiquen una acción que, salvo excepciones, no está permitida, ni siquiera con  el consentimiento de los interesados y que afecta a su esfera íntima y personal. De forma que, si se hace, la respuesta de los legisladores a la pregunta sobre el fin constitucionalmente legítimo o la salvaguarda del bien constitucionalmente relevante que se pretende alcanzar con la injerencia estatal que supone el recopilar datos personales sobre opiniones políticas de los ciudadanos deberá ser, a la vez, sustantiva y altruista. Sustantiva, en el sentido de aportar razones de peso, articuladas y significativas, que permitan identificar un genuino interés general que funcione, por decirlo en palabras de la AEPD, como “fundamento pero también como límite del tratamiento de los datos”. Y altruista, por promover el bien ajeno – el de los ciudadanos como miembros de la comunidad nacional – aún en detrimento del propio de los partidos, que serán quienes, a través de la iniciativa del Gobierno o de los grupos parlamentarios, sitúen de nuevo la iniciativa en la agenda legislativa. Veamos por qué.

 

  1. El Reglamento General de Protección de Datos establece que los datos personales que revelen las opiniones políticas de los ciudadanos constituyen, junto a otros, una categoría especial que merece una mayor protección y cuyo tratamiento, en principio, está prohibido. No obstante, tal prohibición no será de aplicación, por lo que aquí interesa, en dos supuestos: (i) cuando el interesado haya dado su consentimiento explícito, salvo cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que ni siquiera el propio interesado podrá levantar la prohibición, que es precisamente lo que ocurre en España, y (ii) cuando el tratamiento sea necesario por razones de un “interés público esencial”, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe de ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado, excepción que acoge la Ley española. Sin embargo, y pese a que la motivación de la enmienda 331 del Grupo Socialista al Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales, que estuvo en el origen del artículo 58 bis 1 LOREG (introducido por la Disposición final tercera. Dos, de la LOPDPGDD) , decía que su objetivo era “ adecuar el Reglamento a las especificidades nacionales y establecer salvaguardas para impedir casos como el que vincula a Cambridge Analytica con el uso ilícito de datos de 50 millones de usuarios de Facebook para mercadotecnia electoral”, no hay duda, y si la había el Tribunal ya la ha despejado, de que la Ley nacional, en este punto, ni adaptó el Reglamento a nuestras especificidades, ni estableció ningún tipo de salvaguardas para el tratamiento. Porque mientras el Reglamento comunitario habla de un “interés público esencial” como “necesario” para autorizar el tratamiento de esos datos, que por añadidura debe ser proporcional, respetuoso y garantista, y lleva a pedir incluso, en el considerando 56, que ese tratamiento lo “exija” el funcionamiento del sistema democrático, el artículo 58 bis 1. LOREG, toma un atajo para eludir la cuestión. Puesto que no identifica el interés público, sino que simplemente lo presupone y afirma que existe, de por sí, con tal de que se establezcan las garantías adecuadas. Siendo así que, como es fácil de entender, una cosa son las “garantías” que se puedan ofrecer para asegurar una “acción” y otra muy distinta el “interés”, “razón” o “finalidad” que sirva para justificar esa “acción”. El establecimiento de “garantías” no hace surgir, por sí solo, el “interés público esencial” que legitime la “injerencia” en el derecho fundamental a la protección de datos personales. Aquél ha de ser previo y debe de tener una existencia autónoma e independiente. No puede consistir, tampoco, en una mera invocación genérica, sino que ha de ser explicitado y descrito en la propia iniciativa legislativa de reforma. En consecuencia, ha de contener, a mi juicio, desde los elementos más obvios y generales, como la conexión con los intereses de la comunidad nacional, a los más específicos, como puedan ser el fomento de la participación ciudadana, el fortalecimiento del compromiso cívico, el conocimiento de las preferencias políticas de los ciudadanos y de la valoración que estos hacen de la gestión realizada por gobiernos y administraciones públicas, la formulación de programas y propuestas a los electores que se ajusten mejor a sus inquietudes y recojan de manera más precisa el pluralismo y el dinamismo social, o cualquier otro de tipo similar.

 

  1. Aparte de sustantiva, la respuesta a la pregunta sobre el “interés público esencial” que pueda justificar una injerencia en datos personales especialmente protegidos ha de ser altruista. Los partidos políticos han de anteponer los intereses de los ciudadanos a los suyos propios. Siendo como son los partidos, en términos constitucionales, cauce para la “expresión del pluralismo político”, actores que “concurren a la manifestación de la voluntad popular” e “instrumento fundamental para la participación política”,también son, desde una perspectiva realista, organizaciones orientadas a la consecución y mantenimiento del poder político, con una visión, estrategia y táctica netamente de “parte”, cuya estructura y funcionamiento puede generar dinámicas e intereses particulares, que no tienen por qué coincidir con los intereses generales, y en ocasiones pueden entrar en conflicto y hasta en colisión con aquellos. Obviamente los partidos políticos, en su competición por obtener representación en las instituciones y el gobierno de las mismas, buscan que su propaganda y su publicidad electoral sea lo más atractiva, eficaz y efectiva posible. Y para ello, qué mejor que llegar al electorado, a todos y cada uno de los electores (por llevar la argumentación al extremo), de manera directa, personalizada, orientada e informada, con formatos y contenidos que se adapten, a medida, a sus preferencias, preocupaciones e intereses. Eso puede hacerse ya, con las tecnologías disponibles y con determinados tipos de tratamientos y operaciones que, por otra parte y ciertamente, no están libres de amenazas y riesgos, tanto en lo que afecta al respeto de los derechos individuales como en lo concerniente al propio funcionamiento del sistema democrático. De ahí la suma importancia que tiene el que sí partidos políticos, grupos parlamentarios y, a fin de cuentas, diputados y senadores, deciden abordar de nuevo una legislación sobre utilización de medios tecnológicos y datos personales en actividades electorales, lo hagan con la mayor seriedad y cautela, como requiere la incidencia de la cuestión en derechos fundamentales de innegable dimensión política, pero también sin prejuicios y apriorismos que puedan coartar vías de mejora, como las que puede proporcionar un buen uso de las tecnologías digitales, de nuestra democracia.

 

A propósito de “Brexit: the Uncivil War”: tecnologías digitales y campañas políticas

  1. Cuenta Adrian Wooldridge, columnista de The Economist, que atravesando Hollywood Boulevard de camino a una cita promocional de su último libro, creyó sufrir alucinaciones al ver escrita en una gigantesca pantalla luminosa la palabra Brexit. Alarmado, le preguntó al taxista que le conducía por la ciudad angelina si era real lo que sus ojos veían, a lo que éste último, que para hacer la anécdota más jugosa resultó ser un inmigrante nigeriano, licenciado universitario y especializado en el estudio de grandes fracasos políticos causados por decisiones desastrosas y líderes nefastos, respondió afirmativamente, refiriéndose a continuación con todo lujo de detalles a una película, cuyo título original era“Brexit: the Uncivil War” y que en los Estados Unidos se había quedado simplemente en “Brexit”(1).

 

  1. Dirigida por Toby Haynes, con guion de James Graham, y sostenida por un nuevo despliegue de talento, fuerza y brillantez interpretativa por parte de Benedict Cumberbatch en el papel principal, “Brexit: the Uncivil War”es una película para televisión, estrenada en enero de este año y que en España puede verse en la plataforma de HBO. En ella se cuenta, a medio camino entre el documental y el thrillerpolítico, con agilidad, buen ritmo y un estimable esmero por mantener la objetividad, la campaña del referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea, desde la perspectiva de los partidarios del Leave, y con el foco puesto en la singular y controvertida personalidad de su estratega jefe, Dominic Cummings (encarnado en la pantalla por el ya citado Cumberbatch). La exposición de la trama es lineal, salvo un prólogo y un epílogo relativos a una comparecencia ficticia de Cummings ante la agencia estatal de privacidad en 2020, y avanza con pulso sostenido y piezas de Beethoven como música de fondo, desde los albores de una improbable coalición ganadora, cuando un diputado ultraderechista y un lobista conservador tratan de vencer la renuencia de Cummings, quemado tras su etapa como asesor en el gobierno de Cameron y hastiado de la política de Westminster, a ponerse al frente de un proyecto que imaginan disruptivo y transformador, hasta la proclamación del sorprendente resultado final en la alcaldía de Manchester. Entre medias, y a lo largo de algo más de 90 minutos, el espectador asiste a luchas intestinas entre distintas facciones de euroescépticos británicos: la extravagante y colorista de Nigel Farage, líder del UKIP y el empresario de seguros Arron Banks, la muy tradicional de parlamentarios y donantes conservadores, críticos con la línea oficial del Primer Ministro, o la formada por dos estrellas del universo tory, Boris Johnson, alcalde de Londres  y Michael Gove, ministro de Justicia. Contempla igualmente, quizás sin extrañeza, como ambos bandos, Leave y Remain, se presentan ante el electorado como la opción más segura y fiable, y construyen su narrativa política, dirigida fundamentalmente a convencer al tercio que existe de indecisos, en torno a un puñado de temas  (economía, inmigración, costes, financiación del National Health Service…) sobre los que insistirán machaconamente con mensajes simples y pretendidamente persuasivos. Y les acompaña a través de la pantalla en sus respectivas campañas, ya sean de tipo personal, con reuniones en pubs,focus groupso visitas door to door, o digital, mediante el empleo de la analítica de datos y la presencia constante en redes sociales. El espectador siente también cómo la atmósfera se va enrareciendo y cargando de tensión e incertidumbre en la recta final de la campaña, con políticos, asesores, voluntarios e incluso ciudadanos corrientes mostrándose cada vez más agresivos, inseguros y polarizados, y menos interesados en los hechos o en reconocer la dignidad y el respeto que se debe al discrepante, hasta alcanzar el culmen con el asesinato, durante un acto electoral a pocos días de la votación, de la parlamentaria laborista Jo Cox. Y si bien la película maneja con destreza la narración de las intrigas y conspiraciones políticas, ya que no en vano ha contado con la colaboración como consultores de Tim Shipman y Craig Oliver, autores de dos de los libros más vendidos sobre el Brexit(2), adolece de altibajos en la descripción de los personajes: resulta sólida y verosímil en el caso de los antagonistas principales, un Cummings, obsesivo, carismático y adicto al trabajo, y el propio Oliver, más equilibrado, convencional y razonable, pero roza la caricatura al tratar de Farage y Banks, bufones en bermudas rosas con enormes pintas de cerveza en la mano, o de Johnson y Gove, despistados e inestables como políticos principiantes, que es justamente lo que no son. Hay, en fin, escenas de indudable fuerza dramática, como la conversación entre Cummings y Oliver en pub, poco antes de las last orders, donde mutuamente se reprochan haber conducido a sus conciudadanos hacia el tribalismo o la desafección y anticipan, de una u otra forma, lo que vendrá después: confusión, incertidumbre, agotamiento y dependencia (3), en un proceso que hoy está paralizado e irresuelto y que se encuentra lejísimos de satisfacer  las expectativas que en su momento se crearon.

 

  1. La película, al margen de sus cualidades artísticas, es francamente interesante desde una perspectiva política, porque toca una serie de temas de actualidad y relevancia indiscutibles. Entre ellos, y sin ánimo de hacer la lista exhaustiva, la denominada post-truthy las fake news, el recurso al referéndum para la toma de decisiones trascendentes y la democracia directa, el papel de los expertos, las dicotomías entre outsiderse insiders(o gente y casta, que habrían dicho algunos en la España de 2016), o vieja y nueva política (un tema, también, muy de la época), el desdén hacia el Parlamento y la pérdida de confianza en las instituciones, la irresponsabilidad por las afirmaciones y promesas que se hacen en campañas electorales y la falta de planes coherentes de los partidos para el futuro. Pero destaca sobre todos ellos el relativo al impacto transformador de las tecnologías digitales en la política. O, para decirlo con mayor precisión, la utilización de datos en cantidades masivas combinada con técnicas de segmentación y personalización de la publicidad, para realizar anuncios políticos diseñados a la medida de cada individuo o grupo social, en función de sus características demográficas, estilos de vida, pautas de consumo y rasgos inferidos de otro tipo de datos. Prueba de ello es que la película arranca con Cummings acusado de haber realizado actividades de microtargeting político (que es como se denomina técnicamente la actividad descrita en el párrafo anterior) que alteran el proceso democrático y sigue luego con el protagonista, en solitario y mirando a la cámara con un punto de travesura, anunciando al público lo que viene a continuación, puesto que  “todo el mundo sabe quién ganó, pero no cómo se ganó”.

 

  1. Lo que nos lleva a fijarnos ahora en AggregateIQ (AIQ), una empresa de analítica de datos, que aparece en escena en Hyde Park, enfrente del Royal Albert Hall, a 161 días de la celebración del referéndum (4). Es allí donde se produce el encuentro entre Cummings y Zach Massingham, su joven cofundador, que ofrece sofisticados algoritmos para hacer anuncios personalizados en campañas políticas, dotados de una gran flexibilidad que les permite, previa comprobación de sus efectos, evolucionar, adaptarse y cambiar, en tiempo real. Y cuando Cummings, inquieto, le pregunta por lo que les mueve a entrar en campaña, Massingham es sincero: comprobar cómo funciona su software en la vida real, para lo que la venerable democracia británica aparece como un inmejorable conejillo de Indias. Un software, por lo demás, que permite localizar y dirigirse de manera personal e individualizada a gente que no vota en las elecciones y que ni siquiera está registrada: 3 millones de ciudadanos cuya existencia política el Remain ignora y que, según Massingham, “están a nuestro alcance, y si llegamos a ellos serán nuestros”. A partir de ese momento, AIQ se convertirá en la guía de la campaña oficial del Leave (5): se instalarán rodeados de secretismo en sus cuarteles generales, dispondrán de más de la mitad del presupuesto permitido para gastos electorales y determinaran con su inputel contenido de la agenda política de los partidarios del Brexit. Porque, por primera vez en una campaña política en el Reino Unido, un contendiente va a disponer de un software que combina Facebook, Twitter, registros electorales de votantes, sondeos electorales y campañas puerta a puerta, todo junto en una única base de datos, permanentemente actualizada y modificable en tiempo real. De hecho, el verdadero Dominic Cummings ha calculado en retrospectiva que su campañarealizó alrededor de 1000 millones de anuncios selectivos en los meses anteriores al referéndum, la mayoría vía Facebook, con múltiples versiones que se chequeaban constantemente dentro de un circuito de retroalimentación interactiva (6).

 

  1. Hay decenas de explicaciones sobre por qué ganó el Brexit. Ninguna de ellas se centra en una sola causa, y casi todas coinciden en que sus partidarios hicieron un uso más inteligente y efectivo de las tecnologías digitales y las redes sociales. En este sentido es muy reveladora la observación del auténtico Craig Oliver, director de la campaña oficial del Remain, de que la participación en el referéndum superó en un 6% la de las elecciones generales de 2015, y que esos 2,8 millones de votantes adicionales apoyaron al Leave de manera muy mayoritaria (tal como Massingham había anticipado en la película que podría suceder), siendo así que si se hubieran comportado como los votantes de 2015, el Remain habría ganado por 52.2% a 47.5%. (7). Sea como fuere, apenas unos meses después de que el pueblo británico hubiese optado por el Brexit surgieron en el Reino Unido una serie de preguntas legales sobre la publicidad política digital en el referéndum (fue su uso conforme a lo dispuesto en las leyes electorales?, respetó los derechos de privacidad y protección de datos de los ciudadanos?) morales (trataron las campañas digitales con respeto, honestidad y transparencia a quienes se dirigían en redes sociales?) y políticas (supone la proliferación masiva de publicidad electoral personalizada una fragmentación tal del espacio público que hace imposible un debate racional sobre bases comunes? ) que han sido abordadas después, a través de varios cauces institucionales. Y así, la Information Commissioner´s Office (ICO), ha señalado que su investigación ha descubierto en la campaña “una inquietante desconsideración hacia la privacidad de los votantes”, para añadir que “los ciudadanos tan solo pueden tomar decisiones informadas sobre a quien votar si están seguros de que esas decisiones no se han visto influenciadas indebidamente” (8); la Electoral Commission (EC) ha descrito la que considera naturaleza perniciosa del microtargeting político en estos términos: “solo el votante, el que hace la campaña y la plataforma saben a quién se ha dirigido el mensaje (…), solo quien hace la campaña y la plataforma saben por qué los anuncios se han dirigido a un votante determinado y cuánto se ha gastado en la campaña particular” (9); y, en fin, el Digital, Culture, Media and Sport Committee (DCMS) de la Cámara de los Comunes ha propuesto aumentar los poderes de la EC para que ésta pueda, entre otras cosas, exigir a las redes sociales y plataformas digitales información relevante para sus investigaciones, aumentar la cuantía de las multas en caso de incumplimiento de la legislación electoral e, incluso, oponerse a una elección por razón de acciones ilegales durante la campaña (10).

 

  1. Desde el referéndum británico de 2016 hasta hoy, las campañas políticas no han hecho más que atribuir una importancia creciente al uso de los datos en el diseño y ejecución de la publicidad electoral (11). En la película, el personaje de Robert Mercer, principal donante de Trump y figura central del infame caso Facebook/Cambridge Analytica, sintetiza así esa tendencia: “Money is one thing, but data is power, this is just the beginning”. Los partidos y los candidatos, al igual que hacen las empresas, recogen, combinan y analizan datos de individuos y de grupos específicamente determinados, crean bases propias, acceden a las de terceros, que compran a intermediarios o conocen a través de acuerdos con las plataformas digitales, y envían mensajes personalizados a los electores, en miles de versiones, dependiendo del contexto y las circunstancias, hasta conseguir en cada caso el impacto buscado. De manera que los esfuerzos institucionales realizados en el Reino Unido, recién citados, y también en otros países, para preservar principios y procesos esenciales en democracia frente al uso generalizado de las tecnologías digitales en campañas electorales tienen sentido y están más que justificados (12). Porque se encuentran en situación de riesgo, real o potencial, derechos como la privacidad, la libertad ideológica o la no discriminación por razones de opinión y también porque plataformas digitales, actores políticos e incluso empresas que no conocemos, saben (y pueden llegar a saber) más de nosotros de lo que, siendo pesimistas, pudiéramos imaginar. Pero también están amenazados valores como la cohesión, la solidaridad o la idea misma de comunidad, ya que si las ofertas políticas no son íntegras y transparentes, sino mutantes y dependientes de algoritmos secretos, hasta llegar, en el supuesto extremo, a tantos públicos como individuos formen el censo, entonces se multiplican por mucho las posibilidades de que pueda haber manipulación, fragmentación, polarización o exclusión en los procesos electorales democráticos. Y así, llegados a este punto, el argumento de que los efectos de la tecnología dependen de cómo se usa no deja de ser de alguna forma un consuelo banal, si no se completa con la célebre primera ley de Kranzberg: “Technology is neither good nor bad, but nor it is neutral”.

 

  1. Ahora bien, siendo cierto todo lo anterior, conviene tener en cuenta al menos cuatro razones que sirven para matizar y moderar una conclusión radicalmente crítica y negativa (y quizás precipitada o no suficientemente contrastada) sobre el uso de las tecnologías digitales y el impacto del microtargetingen las campañas políticas (13). La primera se refiere a sus ventajas, que también las tiene: puede, por ejemplo y como evidencia el caso del referéndum británico, mover al alza la participación (así, en 2016 se batió un record en el Reino Unido, con 46 millones de votantes registrados), o ser capaz de ofrecer a los electores información relevante y concreta según sus necesidades e intereses. La segunda conecta con una apreciación objetiva de las sociedades democráticas: entre el ideal de una esfera pública como espacio de discusión y deliberación racional y la realidad de unos debates y campañas políticas donde predomina el esquematismo, la apelación pasional y el partidismo más descarnado, hay una gran distancia, de forma que no cabe acusar, sin más, a la tecnología de romper algo que o nunca existió o estaba ya roto hace tiempo. La tercera consiste en la manera en que los distintos elementos de un sistema constitucional (régimen electoral, estructura de partidos, protección de derechos, cultura política, limite de gastos …) o la propia naturaleza de una consulta (referéndum, elecciones locales o presidenciales…) pueden condicionar la efectividad de las campañas de microtargeting político. En fin, la cuarta, y quizás más importante, es puramente pragmática: contra los riesgos antes mencionados, que no son hipotéticos sino muy reales, se puede actuar desde el poder democrático por excelencia, que es el Parlamento, aprobando o modificando, según proceda y aconsejen los resultados de la investigación científica que se precisa sobre este tema (aún insuficiente), leyes de privacidad, electorales, de defensa de la competencia o de agencias reguladoras independientes, que protejan efectivamente los derechos de las personas, aumenten y garanticen la transparencia, limpieza y neutralidad de los procesos electorales y contribuyan a la elevación de la calidad del debate publico.

 

 

 

 

  • “All out war”, Tim Shipman, William Collins, 2016, y “ Unleashing demons”, Craig Oliver, Hodder, 2016

 

  • En este sentido, se ha dicho que lo que demuestra la votación del Brexit es “how easily the popular demand for more democracy can end up having the opposite effect”. “How democracy ends”, David Runciman, Basic Books, 2018, pág. 48

 

  • AIQ trabajó haciendo publicidad online para cuatro organizaciones pro Brexit, previamente lo había hecho en las primarias republicanas de los Estados Unidos y mantenía estrechas relaciones de colaboración con Cambridge Analytica, según se recoge en “Disinformation and ´fake news`: final report”, House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, febrero 2019

 

  • El 13 de abril de 2016, la Comisión Electoral designó “Vote Leave” y “Britain Stronger in Europe” como las dos campañas oficiales.

 

  • “The future of political campaigning” Jamie Bartlett, Josh Smith, Rose Acton, Demos, 2018, pág. 26

 

  • “Unleashing demons”, op. cit., pág. 402

 

  • “Investigation into the use of data analytics in political campaigns”, Information Commissioner´s Officer, noviembre 2018

 

  • “Digital campaigning : increasing transparency for voters”, Electoral Commission, junio 2018

 

  • “Disinformation and ´fake news`: final report”, House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, febrero 2019

 

  • IBM calcula que el 90% de los datos que existen han sido creado en los últimos dos años, “Tech Trends 2018”, Deloitte, 2018

 

  • En España, la modificación de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General, operada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, para añadir un nuevo artículo sobre utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales, ha resultado no solamente polémica, sino que ha motivado la publicación de una circular por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, con la finalidad de fijar los criterios a los que responderá su actuación en la aplicación de la citada norma, y la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la misma, promovido por el Defensor del Pueblo.

 

  • Una exposición completa sobre este punto se encuentra en “Online political microtargeting: promises and threats for democracy”, Frederik J. Zuiderveen Borgesius et alt., Utrecht Law Review, 2018

 

 

Francia como ejemplo: la inevitable complejidad de la lucha contra las falsas informaciones

 

  1. El pasado 26 de julio el Senado francés rechazó, sin demasiadas contemplaciones, dos proposiciones de ley relativas a la lucha contra la manipulación de la información, que habían sido aprobadas por amplia mayoría de la Asamblea Nacional apenas tres semanas antes. Encallaba, así, uno de los proyectos estrella del Presidente de la República que queda ahora en suspenso, a la espera de lo que pueda acordar, en su caso, una comisión paritaria de las dos cámaras.

 

  1. El fracaso, al menos momentáneo, de esta iniciativa presidencial ha puesto de relieve con toda nitidez las dificultades que encierra la regulación de uno de los fenómenos políticos más llamativos y controvertidos de nuestros días, el de las denominadas “fake news” o falsas informaciones, que si bien responde a una pauta bien conocida y que se puede remontar en el tiempo tan atrás como se quiera, se ha visto amplificado por la presencia y el uso de las plataformas digitales y de las redes sociales, hasta el punto de convertirse en una amenaza real para las democracias. Porque pese a ser la francesa una propuesta razonablemente ponderada, de alcance restringido (a los procesos electorales) y nutrida con aportaciones de partes interesadas y expertos de todo tipo, eso tan sólo ha servido para obtener por parte de una sólida mayoría de senadores la negativa siquiera a debatirla. Veamos por qué ha podido suceder tal cosa.

 

  1. El camino parlamentario de la propuesta legislativa, anunciada en los primeros días de 2018 por el propio Emmanuel Macron, se inició el 21 de marzo con la presentación de las dos proposiciones por un número determinado de diputados de la mayoría presidencial. La primera de ellas, y principal desde una perspectiva sustantiva, se titulaba inicialmente “Proposition de loi relative à la lutte contre les fausses informations”, e iba dirigida a mejorar la respuesta civil y penal a la difusión de “fake news”, tras constatar “la existencia de campañas masivas de difusión de informaciones falsas destinadas a modificar el curso normal del proceso electoral usando para ello los servicios de comunicación online”, y considerar que las leyes existentes resultan insuficientes para permitir la rápida retirada de los contenidos falsos. La segunda, por su parte, hacía aplicable las disposiciones de la anterior a la campaña electoral relativa a la elección del Presidente de la República. En concreto, la propuesta legislativa se resumía en tres medidas fundamentales:

 

  • la introducción de una nueva acción procesal, consistente en un recurso urgente y simplificado ante un juez civil, durante los períodos pre-electoral y electoral (esto es, desde la publicación del decreto de convocatoria hasta el término del cómputo de los votos), para que aquél pueda, en un plazo máximo de 48 horas y a petición del ministerio público o de quien tenga interés en actuar en relación a “hechos constitutivos de informaciones falsas capaces de alterar la sinceridad del escrutinio y difundidas artificialmente y de manera masiva por un servicio de comunicación en línea”, ordenar a quienes lo alojen, y/o a plataformas y proveedores de acceso a internet, entre otros, medidas dirigidas a poner fin a tal difusión,

 

  • la atribución de nuevos poderes al “Conseil Supérieur de l´Audiovisuel” (CSA), entre ellos el de impedir, suspender o poner fin a las emisiones de servicios de televisión controlados por un Estado extranjero y que atenten contra los intereses fundamentales de la Nación o participen de una empresa de desestabilización de sus instituciones, o el de suspender la difusión de un servicio audiovisual objeto de un contrato administrativo en período electoral o incluso rescindir el mismo, y

 

  • la imposición de nuevos deberes a los llamados “intermediarios técnicos” (además del ya existente de “notice and take down”), consistentes en (a) instalar un dispositivo fácilmente accesible y visible que permitiese a cualquier persona comunicar la existencia de contenidos que sean falsas informaciones, (b) informar prontamente a las autoridades públicas competentes de las actuaciones relativas a esas comunicaciones que hubieran hecho los internautas y (c) publicar los medios dedicados por los propios “intermediarios técnicos” a la lucha contra las falsas informaciones.

 

  1. La tramitación de ambas proposiciones en el seno de la Asamblea, con las discusiones y las enmiendas presentadas en las Comisiones de Cultura y de Leyes, y también las aportaciones de mesas redondas con sindicatos de periodistas, directores de medios de comunicación y académicos, abogados y representantes de empresas de internet, las procedentes de una audición con el Presidente del CSA y, desde luego, las contenidas en la opinión del Conseil d´Etat , afinaron y mejoraron significativamente cada una de las medidas de las proposiciones de ley, al tiempo que supusieron la introducción de un cuarto grupo de ellas, sobre educación en materia de medios de comunicación social e información.

 

En concreto, los cambios relativos al recurso judicial urgente y simplificado ante el juez civil dieron paso a

 

  • la precisión de la definición de falsa información como “toda alegación o imputación de un hecho desprovista de elementos verificables que pudieran hacerla verosímil”,

 

  • la limitación del ilícito, de manera exclusiva, a aquellas falsas informaciones en las que se hubiera establecido que su difusión procede de una intención deliberada de hacer daño,

 

  • la limitación del tiempo de aplicación de las obligaciones impuestas por las normas, de 3 meses a contar hacia atrás desde el primer día del mes en que tenga lugar la elección (general en todo caso, ya sea presidencial, parlamentaria o europea) o el referéndum, o

 

  • la exclusión del término “falsas noticias”, al considerarse (conforme a la doctrina de la Cour de Cassation) que el mismo exigía la referencia a un hecho que todavía no se hubiese publicado, lo que resulta de muy difícil prueba y puede generar confusión e inseguridad jurídica.

 

En cuanto a los nuevos poderes conferidos al regulador audiovisual,

 

  • se explicitaron los motivos por los que el Consejo podría rechazar la petición de un operador audiovisual para contratar con el Estado, siempre que la difusión del servicio de radio o de televisión objeto de aquél pudiera suponer un riesgo grave de atentado contra la dignidad, la libertad o la propiedad de terceros, el pluralismo de pensamiento y opinión, la protección de la infancia y la adolescencia, el orden público, la defensa nacional y los intereses fundamentales de la Nación,

 

  • se introdujo un procedimiento contradictorio previo y la obligación de motivar la decisión del Consejo, y

 

  • se reforzó el principio de responsabilidad personal y de personalidad de las penas.

 

En fin, sobre las nuevas obligaciones impuestas sobre empresas de internet, proveedores de acceso y distribuidores de contenidos

 

  • se redujeron sensiblemente las mismas, eliminándose las relativas a la instalación del dispositivo de identificación y denuncia de falsas informaciones y a la pronta comunicación a las autoridades públicas competentes de las mismas, al considerarse que podrían atentar contra la libertad de expresión y exceder el objeto del deber de cooperación impuesto (si los supuestos no fueran penalmente reprensibles), y

 

  • se reforzó, por el contrario, la obligación que recaía sobre las plataformas de dar datos sobre los anunciantes que hubieran contratado con ellas.

 

  1. Si algo se puede decir con seguridad del efecto que estas precisiones y mejoras incorporadas en las proposiciones de ley por la Asamblea Nacional causaron en las comisiones competentes para su conocimiento en el Senado, es que el mismo fue nulo. De forma lapidaria, los senadores concluyeron que “la proposition de loi et la proposition de loi organique n´apportent que des réponses au mieux inefficaces, au pire dangereuses, en tout état de cause sans espoir de lever les incertitudes”. Aunque no sin añadir, por mor de una mínima cortesía parlamentaria y para justificar de alguna forma tan rotundo portazo, que las razones en concreto para oponerse a las disposiciones sancionadas por la Asamblea eran (i) el carácter “inacabado, ineficaz y peligroso” del recurso judicial para cesar la difusión de falsas informaciones, (ii) la inadecuación técnica de la norma escogida para proceder a la modificación de los poderes del regulador audiovisual (además del hecho de que el Conseil no había pedido las nuevas competencias que las proposiciones  le encomendaban ¡), (iii) la dimensión europea del problema, que requiere empezar antes que nada con la revisión de la directiva e-commerce de 2000 y, por último pero no menos importante, que (iv) medidas que afectan a las libertades fundamentales, como las contenidas en las proposiciones en cuestión, merecen un consenso y una serenidad en el debate que han estado ausentes, según los senadores, en el presente caso.

 

  1. La respuesta del Senado de Francia resulta convencional, decepcionante y anticipatoria.

Lo primero, porque sigue la lógica imperante en nuestras democracias (no sólo la francesa) de la confrontación política partidaria, que antepone como línea de principio los intereses particulares a los generales y tan reacia es a reconocer y admitir la ventaja que una buena idea o iniciativa pueda reportar al adversario. Nótese que la mayoría republicana en el Senado, o las izquierdas socialista y de la Francia Insumisa, no niegan lo que los partidarios de Macron en la Asamblea afirmaron al presentar las proposiciones (esto es, que el estado actual del Derecho francés, en especial en materia electoral, pero también en lo que hace a consumo, audiovisual o confianza digital, no permite responder de manera integral a los problemas que plantean las falsas informaciones), ni tampoco la importancia de abordar un problema que tiene potencial para afectar y subvertir, en última instancia, la libre voluntad del cuerpo electoral. Lo que vienen a decir, por el contrario, es que las medidas propuestas no son eficaces, o que si lo son conculcan derechos o que si no los conculcan hoy pueden hacerlo mañana o que, si nada de lo anterior ocurre, adolecen de forma, ya sea por la falta consenso o por el exceso de premura en su tramitación, razón por la cual lo mejor que cabe hacer con ellas es remitir su discusión a otro tiempo (aunque choque con el carácter inmediato y actual que se le reconoce al problema de fondo) o a otro lugar (la Unión Europea, que como todo el mundo sabe es un foro óptimo para forjar acuerdos operativos y practicables en el corto plazo).

 

Es decepcionante, también, porque ignora tanto las mejoras introducidas a lo largo de la tramitación de estas iniciativas, a las que ya me he referido antes, como los pronunciamientos del Conseil d´Etat, para quien

 

  • la nueva vía de acción judicial no supone una afectación desproporcionada de la libertad de expresión, que por lo demás no reviste carácter absoluto y puede ser limitada cuando la restricción aparezca necesaria y proporcionada,

 

  • los poderes dados al Consejo Superior Audiovisual para rechazar el contrato o para instar la rescisión de un contrato ya existente con una sociedad bajo influencia de un estado extranjero son adecuados, en línea con la doctrina sentada por el Conseil Constitutionnel , que admite someter al sector privado de la comunicación audiovisual a un régimen de autorización administrativa y considera que la prevención de atentados al orden público es un objetivo de valor constitucional, y

 

  • las obligaciones de transparencia impuestas a los “intermediarios técnicos” si bien constituyen una limitación a los principios constitucionales de libertad de comercio y de industria y a la libertad de emprender, no son desproporcionadas, puesto que buscan proteger el interés general y tratan sobre “asuntos que afectan al público en una medida que legítimamente puede interesarle, que despiertan su atención o le preocupan sensiblemente, en particular porque los mismos conciernen el bienestar de los ciudadanos o de la colectividad” (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 10 noviembre 2015, Couderc et Hachette Filipacchi vs. Francia).

 

Obviamente se puede discrepar de cualquiera de los puntos anteriores, o de todos ellos, al igual que cabe hacerlo de las disposiciones concretas de las proposiciones aprobadas por la Asamblea Nacional. Pero hacerlo con la negativa a entrar siquiera en la consideración de las mismas, o con un arsenal de argumentos de trazo grueso que se apoyan en sintagmas (más bien slogans) como los de  “proyecto liberticida”, “instauración de un ministerio de la verdad”, “creación de una policía del pensamiento” o “régimen de censura previa” es muy poco alentador para el debate democrático que ha de producirse, también, en el Parlamento. Supone, en definitiva y más allá de las razones tácticas y coyunturales que puedan asistir a las fuerzas políticas que así actúan, situarse en un plano distinto, inferior y  primario, que impide el dialogo constructivo y lastra gravemente la capacidad de la democracia representativa para resolver problemas actuales que ponen en riesgo su propio futuro.

 

Francia, en fin, aparece como un ejemplo de lo que puede suceder en otros países o en otras instancias supranacionales, como la Unión Europea, cuando se planteen (como de hecho ya se están planteando) medidas concretas de lucha contra las falsas informaciones. Se trata aquí de un asunto que no es, ni mucho menos, sencillo, sino que presenta una inevitable complejidad: afecta a la libertad de información y a la libertad de expresión, a la formación de la opinión pública, al debate democrático y a los procesos electorales, que ha cobrado una nueva dimensión con el digitalismo y las redes sociales, puede responder a intereses diversos, no solamente políticos, sino también económicos o de otro tipo y es susceptible de ser enfocado desde diferentes perspectivas (periodística, psicológica, filosófica, tecnológica, jurídica o política). Y que admite, desde luego, muchas respuestas diferentes, desde la confianza en que los instrumentos legales y deontológicos ya existentes sean suficientes para controlar y reducir el problema, pasando por las más limitadas y tolerantes, que se centran en campañas de educación digital y de formación en las escuelas para capacitar a identificar las noticias falsas, creación de páginas web que puedan determinar casi al instante si una noticia ha sido creada con la intención de engañar y sobre supuestos falsos o reforzamiento de los estándares del periodismo, hasta llegar a las más amplias y exigentes, que suponen, entre otras medidas, la imposición de obligaciones de colaboración y transparencia para las plataformas online (Google, Facebook, Twitter…), y la demanda de actuación decidida y sustancial por parte de reguladores, legislaturas y gobiernos.

 

Las proposiciones aquí comentadas incluían, en última instancia, casi todas las medidas anteriores. Su destino temporal, cuyo final no está aún escrito, deja un rastro de frustración y, lo que es peor, de preocupación para el futuro. Porque si se acepta que las falsas informaciones (máxime si éstas responden a la dirección organizada de actores estatales o para estatales) que tratan de alterar la voluntad ciudadana expresada en elecciones y consultas públicas son una patología de la democracia, y se reconoce que las mismas prosperan en ambientes donde acampan la simplificación, la tergiversación, el exceso, la polarización y el extremismo, se puede concluir que para ser efectivos al combatirlas (cuestión que ni es sencilla ni suscita unanimidades, como es bien sabido), será preciso, al menos, preservar incontaminado de tales males el ámbito del debate público y conducirse allí (todos) con rigor, perspectiva, generosidad y altura de miras. No es seguro que esto haya ocurrido en el caso francés, y tampoco lo es que algo similar no pueda repetirse pronto en otros lares.

 

 

 

 

 

 

 

A propósito del Plan Nacional 5G

 

  1. El libro más importante y provocador publicado hasta la fecha sobre la nueva generación de comunicaciones móviles (*) recurre en su título al binomio mito-realidad para expresar la distancia que existe, según el autor, entre las expectativas desmesuradas del 5G y lo que subyace tras las mismas, que no es otra cosa que unos consumidores que no están dispuestos a pagar más por las mejoras en el servicio que van a recibir, un espectro que no es el ideal para esta tecnología y unos operadores que han de afrontar para su despliegue y explotación comercial cuantiosísimas inversiones en un entorno de incertidumbre y de reducción de rentabilidad. Tal desfase, si lo diéramos por cierto , no supondría algo radicalmente distinto a lo que ha venido ocurriendo desde hace décadas en el ciclo tradicional de la industria móvil (donde coexisten comúnmente una tecnología de salida, otra dominante y una tercera que prepara su entrada en escena), pero sí especialmente relevante (y peligroso), porque 5G está generando más atención y debate que cualquiera de sus antecesoras (como prueban recientemente los ensayos en los Juegos Olímpicos de Pyeongchang o las exhibiciones y ponencias en el Mobile World Congress), tanto por el potencial de transformación digital que se le supone como por el impacto transversal que se presume tendrá sobre la economía y la sociedad. De manera que en la introducción y despliegue exitoso del 5G hay mucho en juego, y eso se sabe en las regiones del mundo más avanzadas tecnológicamente (Estados Unidos, Asia, Unión Europea) donde cada vez son más frecuentes las iniciativas de todo tipo dirigidas a tal fin. También, por supuesto, en España, donde el pasado 1 de diciembre el Ministerio responsable de la Agenda Digital presentó el Plan Nacional 5G, y a finales de febrero ha empezado su ejecución, con la apertura de la licitación de bandas de frecuencia y la convocatoria de dos proyectos piloto.

 

  1. El Plan parte de la consideración de la tecnología 5G como un “nuevo paradigma de comunicaciones inalámbricas” y “componente esencial de la transformación digital”, en la medida en que las principales soluciones habilitadoras de ésta última, como IoT, Big Data, robótica, Virtual Reality, Augmented Reality o ultra alta definición, se soportarán sobre aquella. Y aunque la madurez tecnológica y comercial del 5G no se espera para antes de 2020, el Plan estima que es preciso tomar ya iniciativas regulatorias y de innovación en un proceso en el que, con buen sentido, invita a participar a operadores, fabricantes, proveedores, empresas, emprendedores, universidad y administraciones públicas, puesto que junto a infraestructura y redes de telecomunicaciones se necesita un ecosistema de plataformas, servicios y contenidos 5G. Hecha esta consideración inicial, el Plan añade dos cosas importantes sobre 5G: primero, que es una evolución, un continuum, cuyas innovaciones se incorporarán sobre las actuales infraestructuras de comunicaciones móviles, algo sobre lo que los operadores han venido insistiendo de manera consistente en los últimos años y, segundo, que facilitará el acceso a banda ancha móvil de muy alta capacidad y velocidad, comunicaciones ultra fiables y de baja latencia y comunicaciones masivas tipo máquina a máquina (M2M), lo que sentará las bases para un incremento sin precedentes del número de dispositivos conectados, de los volúmenes de transferencia de datos y de las capacidades de gestión remota en tiempo real. En fin, el Plan, que lógicamente guarda relación con precedentes, como el Plan de Acción 5G para Europa (2016) o la Declaración Ministerial de Tallin (2017), gira en torno a cuatro ejes de actuación, a saber, la gestión y planificación del espectro, el impulso a la tecnología 5G, los aspectos regulatorios y la coordinación del Plan y la cooperación internacional, y concluye con una “hoja de ruta” que prevé para 2018 dos acciones ya citadas, como son la licitación de las primeras frecuencias en la banda 3,4-3,8 GHz, considerada la principal para la introducción de servicios basados en 5G en Europa, donde se ha establecido un controvertido máximo de 120 MHz por operador para “fomentar la competencia y evitar el acaparamiento”  y la convocatoria de dos proyectos pilotos de tecnología 5G por valor de 20 millones de euros, así como la definición del proceso para la liberación de la banda 700 MHz (segundo dividendo digital).

 

  1. Nadie sabe a ciencia cierta qué será finalmente 5G. Así como el lanzamiento del GSM (2G) supuso un inesperado y extraordinario éxito tecnológico para Europa, la siguiente generación 3G tuvo en nuestro continente un despliegue lento y unos resultados mediocres, por no hablar de las cantidades astronómicas pagadas por las frecuencias UMTS, que tanto y tan negativamente afectaron a la salud financiera de los operadores en los primeros años de este siglo. 5G, según los modelos contrapuestos construidos por Lemstra, Cave y Bourreau (**), podría terminar siendo una “evolución”, un hito más en el camino de las generaciones anteriores, con los operadores móviles de red como actores principales y una orientación predominante al consumo masivo de clientes particulares, o una “revolución”, una ruptura con las tendencias actuales, donde estratos de múltiples proveedores especializados en cada nivel (incluyendo operadores virtuales) presten servicio a sectores verticales o industrias concretas, al explotar las oportunidades permitidas por la virtualización de la red que constituye un fundamento de su arquitectura. En cualquier caso, lo que sí está claro es que el marco normativo de referencia de 5G será el integrado por algunos reglamentos que ya conocemos y que están en vigor, como el de mercado único de telecomunicaciones (neutralidad de la red) y el general de protección de datos (privacidad) y otras normas en tramitación, aún no aprobadas, como el fundamental código europeo de comunicaciones electrónicas y el controvertido reglamento sobre respeto a la vida privada y la protección de los datos personales (más conocido como ePrivacy o cookie law). Y se puede decir, sin temor a equivocarse, que ese marco no encaja como un guante en 5G, ni seguramente es el ideal para promover su desarrollo exitoso. Al contrario, cabe anticipar problemas de privacidad, ante unos requisitos generalizados de consentimiento activo que dificultan la utilización de los datos generados en las comunicaciones móviles, de neutralidad de la red, ante el incremento exponencial del tráfico y el impacto que eso tenga en la gestión (razonable) de la red, o los diferentes niveles de calidad de servicio requeridos (ya que no todos los bits se tratarán “de igual forma”), o de compartición de red, ante la funcionalidad del network slicing que permite que redes separadas puedan ser alojadas en una misma infraestructura física. Por no hablar de los puntos en discusión, tanto en el código de comunicaciones electrónicas como en el reglamento e-Privacy, aún pendientes de acuerdo entre las instituciones comunitaria, y de resolución incierta. Reaparece aquí, pues, un tema clásico de la regulación (y del Derecho), como es el de su capacidad para dar una respuesta socialmente útil (esto es, orientada al bienestar general), a los problemas que plantean fenómenos como la tecnología, que se mueven y transforman a gran velocidad y que, junto al de la armonización internacional de estándares y atribución de frecuencias para el 5G, son claves para que esta nueva tecnología desarrolle todas sus potencialidades. Ninguno de los dos ofrece, por ahora, un panorama brillante.

 

  1. Por eso mismo sorprende el excesivo optimismo con el que, en mi opinión, el Plan juzga la capacidad del Derecho en España para responder a los retos del 5G, quizás uno de los pocos aspectos criticables de lo que, por otra parte, es un documento razonable, pragmático y bien estructurado. Porque si bien es verdad que en los últimos años se han dado pasos positivos en relación, sobre todo, al despliegue de las redes (donde España está a la vanguardia de Europa, debido básicamente al compromiso y al esfuerzo inversor de los operadores), hay serios problemas no resueltos de fiscalidad de la comunicaciones móviles, de funcionamiento ágil y eficaz del mercado secundario de espectro o, incluso, de modelo general del sector, simpatizante con una determinada estructura de mercado y una cierta idea de la competencia que probablemente no sean las mejores si el foco se fija, como creo que debe hacerse, de forma principal en la eficiencia dinámica, en los beneficios a largo plazo que puedan obtenerse de la inversión en comunicaciones móviles. Y así lo prueban, por ejemplo, preceptos de la vigente ley general de telecomunicaciones, que establecen una línea directa entre competencia efectiva y beneficios para empresas y consumidores, expresados “principalmente en términos de bajadas de los precios” o consagran el fomento de “una mayor competencia” en el mercado como principio aplicable a la administración del dominio público radioeléctrico, como si no bastara con que las licitaciones se ajusten a criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados. En definitiva, y dejando al margen lo que no está en sus manos, porque corresponde a la Comisión Europea o a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (fusiones entre operadores, acuerdos entre competidores…), el Ministerio responsable de la Agenda Digital en España podría aumentar el impacto ya positivo del Plan y mejorar su calidad si, en el desarrollo del mismo, reconociese abiertamente los problemas, insuficiencias y, por qué no decirlo, incógnitas que existen sobre el marco regulatorio del 5G y se aplicase, con determinación y una orientación que prime ante todo la innovación tecnológica y la inversión necesaria para hacerla posible, a resolverlos.

 

 

 

 

 

 

 

 

(*) William Webb, The 5G Myth:When vision decoupled from reality, Createspace Independent Pub, 2016

 

(**) Wolter Lemstra, Martin Cave, Marc Bourreau, Towards the succesful deployment of 5G in Europe, CERRE, 2017