Otro daño colateral de la inestabilidad política en España: la inexistencia de una estrategia digital

“Everyone needs a strategy. Leaders of armies, major corporations, and political parties have long been expected to have strategies, but now no serious organization could imagine being without one. Despite the problems of finding ways through the uncertaintity and confusion of human affairs, a strategic approach is still considered to be preferable to one that is merely tactical, let alone random. Having a strategy suggests an ability to look up from the short term and the trivial to view the long term and the essential, to address causes rather than symptoms, to see woods rather than trees. Without an strategy, facing up to any problem or striving for any objective would be considered negligent”.

 

Las palabras con las que se inicia la monumental “Strategy”, de Lawrence Freedman, vienen a cuento de una simple constatación: a punto de entrar en el último trimestre de 2019 y encaminándose el país a la celebración de sus cuartas elecciones generales en cuatro años, España aún no dispone de una estrategia digital digna de tal nombre. Y esto no deja de ser una anomalía. Primero, porque la mayoría de países importantes y avanzados, democrática y tecnológicamente, disponen de ella, como es el caso de Alemania (2016), Reino Unido (2017), Suecia (2017) o Francia (2018), que integran en ese tipo de instrumento específico medidas políticas y normativas en infraestructura, educación, emprendimiento, industria y empresa, seguridad, administración públicas, datos, innovación o lucha contra la exclusión, entre otras líneas de actuación, y siempre con una perspectiva de continuidad y largo plazo. Lo mismo puede decirse de la Unión Europea, que lanzó al inicio de la Comisión Juncker (2014) su estrategia de mercado digital único como una de las prioridades de su programa político, basada en tres pilares (mejorar el acceso de ciudadanos y empresas a bienes y servicios digitales en Europa, crear las condiciones adecuadas y un campo de juego equilibrado para que redes digitales y servicios innovadores puedan prosperar y maximizar el potencial de crecimiento de la economía digital), y plasmada, desde entonces hasta julio de 2019, en 30 iniciativas a las que se debe, entre otros logros, la posibilidad para los ciudadanos de acceder a los contenidos online a que estén suscritos, con independencia del país miembro de la Unión en el que se encuentren, la inversión de 1000 millones de euros en infraestructuras de supercomputación o la legislación sobre ciberseguridad y el refuerzo de la coordinación entre Estados en casos de ciberataques.

 

 

Pero, en segundo lugar, tal carencia resulta igualmente anómala si se atiende a los planes de los dos últimos Gobiernos de la nación (Rajoy 2016/18 y Sánchez 2018/19), a los programas de los partidos políticos, y a los discursos y declaraciones de sus líderes, porque prácticamente todos ellos, sin excepción, y al margen de diferencias en valoración, relevancia o estilo, afirman que la digitalización, entendida como manera en que las tecnologías digitales impactan sobre la sociedad, la economía, la política y la cultura, supone un proceso de transformación revolucionaria, un verdadero cambio de época y, consecuentemente, un asunto político de capital importancia, siendo así que, por lo demás, tal conclusión es compartida, muy generalizadamente, por empresas, sindicatos, universidades o asociaciones de todo tipo. Valga como ejemplo de lo anterior uno bien reciente y significativo: lo dicho en el último debate de investidura (22 de julio de 2019) por el candidato a la presidencia del Gobierno, Pedro Sánchez, que identificó “la revolución tecnológica o digital como un reto prioritario” del programa con el que se presentaba para ganar la confianza de la Cámara, al que “hay que responder con la transformación digital”, para desgranar a continuación una serie de medidas, incluidas en la Agenda del Cambio (febrero 2019) y en el Programa Nacional de Reformas (abril 2019), tales como el aumento en la inversión en I+D+i (para llegar al 2% del PIB que representa la media europea), la promoción de un pacto de Estado por la ciencia, la transformación del tejido empresarial, de la industria y la cultura, la digitalización del sector público, la aprobación del plan de ciberseguridad, la apuesta por la ciencia y el conocimiento con una nueva ley educativa, la aprobación de una estrategia nacional de inteligencia artificial para finales de año y la creación de una entidad pública de financiación de la innovación y el emprendimiento.

 

Así pues, un observador imparcial y no familiarizado con la cuestión podría preguntarse, legítimamente, por qué si hay tantas cosas por hacer desde la “cosa pública” (conectadas entre sí, con perspectiva de medio y largo plazo y disposición de recursos limitados) para abordar los retos que plantea la transformación digital, y si países de tanto nivel, al menos, como el nuestro han aprobado por razones de eficiencia y buen gobierno una estrategia a tal efecto, España no ha hecho lo mismo. A mi juicio, la respuesta a esta pregunta se encuentra en la infeliz conjunción un elemento novedoso, sobrevenido, como es la inestabilidad política que vive nuestro país desde 2016, (cambios acaecidos en el sistema de partidos, aparición de nuevos actores con peso electoral, crisis internas y renovación y rejuvenecimiento de los liderazgos), y un elemento tradicional, arraigado en el funcionamiento de nuestra democracia parlamentaria y que incide en las situaciones de bloqueo, que no es otro que la notoria incapacidad de los partidos, salvo en casos excepcionales, para llegar a acuerdos estables y duraderos en políticas públicas de amplio alcance (a veces coincidentes con las denominadas, de forma cada vez más pomposa, y quizás abusiva, como “políticas de Estado”)

 

Para ilustrar esta afirmación valga el recurso al Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, donde se da cuenta de comparecencias prácticamente simétricas, ante las comisiones correspondientes, de los dos últimos responsables de la cuestión digital en el Gobierno de la nación.

En efecto, el 16 de abril de 2018, quien entonces era secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital, José María Lassalle dijo que “lo que se ha planteado este Gobierno en 2017 ha sido modificar la aproximación a las incertidumbres y a la problemática que plantea la transformación digital (…) desde el diseño de la herramienta de la estrategia digital (…) que gira alrededor de cinco ejes…ciudadanía, educación y empleo, I+D, la innovación y el emprendimiento digital, la transformación digital de las empresas y la innovación de los servicios públicos digitales, las infraestructuras tecnológicas y la regulación inteligente … con voluntad de lograr el consenso de todas las fuerzas políticas y un horizonte temporal que va hacia 2025”, mientras que el portavoz del principal grupo de la oposición, Oscar Galeano, socialista, criticó la falta de vocación de liderazgo digital del Gobierno y afirmó que España solo estaba desarrollando una pequeña parte de su potencialidad digital.

Apenas nueve meses más tarde, el 31 de enero de 2019, y tras la aprobación de la moción de censura presentada contra el Gobierno presidido por Mariano Rajoy y la investidura de Pedro Sánchez como Presidente del Gobierno, el secretario de Estado para el Avance Digital (ahora en funciones), Francisco Polo declaró que “nuestro país no se merece la situación de orfandad que nos dejó el gobierno del Partido Popular en el ámbito digital …. hemos vivido de prórrogas y promesas, de tímidas aproximaciones a un ámbito que es nuclear para nuestro futuro … España necesita una visión a largo plazo, una hoja de ruta que permita hacer de este país un país más competitivo, próspero y justo a través de la digitalización, esa hoja de ruta es la Estrategia España Nación Emprendedora”, que incluye medidas sobre startups,inteligencia artificial, infraestructuras, incubadoras y aceleradoras de empresas, desarrollo y atracción de talento femenino y celebración en nuestro país de grandes eventos internacionales relacionados con el emprendimiento y la innovación tecnológica, y a la que calificó como “ la agenda digital que España necesita para los próximos diez años… con el objetivo muy claro de convertir el sector de emprendimiento tecnológico en el rompehielos de un nuevo modelo económico”, mientras que la portavoz del mayor grupo de la oposición, Ana Isabel Alós, popular, contestó diciendo que “su Estrategia no es nada más que un nombre para lo que ya se estaba haciendo…que no hay nada en los presupuestos distinto de lo que había… y que se han apropiado de planes ya existentes, como el de extensión de la banda ancha o de tecnologías digitales habilitadoras”.

Estas intervenciones brevemente reseñadas no son anecdóticas. Expresan, por el contrario, una cierta normalidad, una constante en el debate político y parlamentario español, que va más allá de la lógica pluralidad de opiniones y de la divergencia de planteamientos entre grupos que rivalizan por el poder y que, en el caso concreto de las sesiones citadas, podrían perfectamente haberse manifestado, de forma articulada y solvente, en la forma de abordar la fiscalidad de los servicios digitales, la automatización del trabajo, la oferta de formación profesional o las condiciones de despliegue de las redes de banda ancha ultra rápida, entre otros ejemplos. No fue así, como tampoco la parte relativa a la transformación digital del reciente discurso de investidura del candidato a la presidencia del Gobierno obtuvo un mínimo eco en las réplicas del resto de líderes parlamentarios.

Porque es moneda corriente en estos pagos, por desgracia, la ignorancia de argumentos y razones que se salgan de un guion prestablecido, la ausencia de genuino ánimo constructivo en el debate de las iniciativas, al margen de su procedencia, y la cicatería a la hora de reconocer méritos o aciertos al adversario.

 

En definitiva, la inestabilidad política acabó, primero, con la “España Inteligente” que proponía el gobierno del Partido Popular, para dejar, después, en el dique seco a la “España Nación Emprendedora” propuesta el gobierno del Partido Socialista. Obviamente, esta situación de inexistencia de una estrategia digital (y de presupuesto que la soporte), no equivale a que no se vayan a adoptar medidas de ningún tipo relacionadas con lo digital, o a que deliberadamente se desconozca o desatienda su creciente impacto en todos los ámbitos. De la misma forma que su mera aprobación, si algún día se produce, no será una panacea, ni siquiera en el caso de que tanto su diseño como su aplicación sean excelentes. Pero hay que reconocer, y en las últimas semanas asociaciones como Adigital, AMETIC o DigitalES se han pronunciado en este sentido, que la presente situación dista mucho de ser ideal, y que sigue estando justificado el objetivo de que España disponga, cuanto antes, de una estrategia digital. Porque, entre otras cosas, supone un instrumento que puede introducir orden y claridad en la acción ejecutiva, movilizar recursos y dotar de visibilidad y relevancia a esta determinada política pública, en línea con la definición abreviada del propio Freedman, para quien la estrategia no es otra cosa que “the art of creating power”.Cuál haya de ser su contenido concreto es algo en lo que no me voy a detener aquí: sobre ello hay ya mucho avanzado, gracias a las aportaciones realizadas en los últimos años por empresas tecnológicas, de información y comunicaciones electrónicas, asociaciones empresariales, sindicatos, universidades e instituciones científicas y, por supuesto, órganos de la Administraciones Públicas y organismos reguladores, entre otros. Pero sí me interesa concluir con algunas consideraciones sobre su proceso de elaboración y aprobación y la actitud y el enfoque que debería presidir el mismo:

 

  1. A este respecto me parece esencial contar desde el inicio con un acuerdo lo más amplio posible entre los grupos políticos presentes en el Parlamento. La estrategia digital no puede ser obra exclusiva del Ejecutivo de turno, ni concebirse como un mero pacto entre el Gobierno y el sector tecnológico y digital. No puede funcionar, en otras palabras, sin la legitimidad que solamente puede dar el respaldo de los representantes de los ciudadanos.

 

  1. La estrategia ha de formularse de manera transparente y participativa, incorporando experiencia y conocimiento, e incluir mecanismos de rendición de cuentas, de control y seguimiento para maximizar la eficiencia en su aplicación y desarrollo.

 

  1. Ha de hacerse, además, cuanto antes, con la mayor diligencia posible y con el consecuente reconocimiento de su importancia. Baste recordar, a estos efectos, que estudios realizados para cuantificar el impacto económico de la digitalización, como los de Katz y Callorda (2018), que crea un índice propio atendiendo a 64 indicadores para 75 países, o Deloitte para DigitalES (2019), sobre la base del índice de referencia europeo, estiman que una subida de un 10% en digitalización se corresponde con un incremento de aproximadamente el 1% del PIB per cápita real.

 

  1. Y ha de añadir, desde luego, una dosis suficiente de realismo, ya que no aporta nada afirmar que “España está en posición de liderar la revolución digital porque tenemos todas las herramientas en la mano” cuando nuestro país ocupa el undécimo (11) puesto en el “Índice de la Economía y la Sociedad Digitales” (DESI) 2019 de la Unión Europea, honroso pero no brillante, o incluso otros más bajos, como el vigésimo séptimo (27) en el “Enabling Digitalization Index”, el vigésimo octavo (28) en el “Global Innovation Index” o el trigésimo primero (31) en el “IMD World Competitiveness”, todos ellos de 2018.

 

  1. Así como ha de ser abordada con pragmatismo, identificando con la mayor precisión posible fortalezas (por ejemplo, la amplia disponibilidad de redes de banda ancha fija y móvil ultra rápidas) y debilidades (así, las carencias en formación y competencias digitales básicas), y priorizando, como hace la “Digital Israel National Initiative” (2017), la reducción de los gaps socio económicos.

 

  1. En fin, la estrategia digital debe desprenderse, en su elaboración, de inercias como la que se manifiesta al reclamar rutinariamente normas sobre regulación adaptada al desarrollo tecnológico, administración electrónica o cartas de derechos digitales, sin apreciar que ya disponemos de un Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (2018) o una Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales (2018), o incluso de una Ley procesal administrativa de 2015, que preveía un punto de acceso general electrónico de la Administración o un archivo único electrónico. Y, por supuesto, también ha de rechazar el conformismo y la resignación para aspirar, con una ambición sensata, a las mejoras y logros que la digitalización debe traer para todos, y que la política debe contribuir a hacer realidad, si quiere cumplir la función que la sociedad le reclama.

 

 

Un problema común y cuatro respuestas diferentes: los parlamentos nacionales frente a la desinformación online

 

A la hora de examinar las distintas respuestas que los estados europeos están intentando articular frente al fenómeno complejo y global de la desinformación online, resuenan las venerables palabras de Stuart Mill, cuando afirmaba que “todo lo que da valor a nuestra existencia depende de las restricciones impuestas a las acciones de nuestros semejantes” y concluía precisamente “que el problema principal que se plantea en los asuntos humanos es saber cuáles han de ser las reglas que gobiernen aquéllas” (1). Porque si bien hay casi unanimidad en considerar que la información falsa, inexacta o engañosa, diseñada, presentada y difundida a través de Internet con la intención de causar un daño social o de obtener un beneficio económico es un problema real para la democracia (2), las divergencias aparecen enseguida, en cuanto se trata de decidir quién ha de actuar, haciendo qué y cómo, para combatir sus efectos nocivos. Si nos fijamos en lo que ha pasado en Alemania, Francia, Reino Unido y España en los últimos dos años, veremos hasta qué punto es cierto todo lo anterior.

 

Una ley dirigida a las redes sociales en Alemania

 

En Alemania hay una ley para la aplicación del Derecho en la red (NetzDG), aprobada por amplia mayoría del Bundestag y en vigor desde el 1 de octubre de 2017, que en palabras de su principal promotor, el ministro de Justicia Heiko Maas, supone “el fin de la ley de la jungla en Internet” (3).

 

La ley va dirigida a proveedores de servicios que operan plataformas de Internet, diseñadas para compartir contenidos y ponerlos a disposición del público, con 2 millones o más de usuarios. Esto es, sus destinatarios son grandes redes sociales, como Facebook, Twitter o YouTube, y no empresas o plataformas que ofrezcan contenido periodístico o editorial, comunicación individual o difusión de contenido específico, como LinkedIn. Y tiene como objeto la retirada de la red social, o su bloqueo, de cualquier contenido ilegal, entendido como aquél que supone la comisión de alguna de una serie de ofensas tipificadas en el Código Penal, relativas a la seguridad del Estado, el orden público, el honor y la intimidad, la libertad sexual, la incitación al odio o la difusión de símbolos de grupos inconstitucionales, por ejemplo, cuando se presente una queja contra el mismo. Todo queda pues, al menos en principio, en manos de la red social.

 

En efecto, la red social, obligada por la ley a mantener un procedimiento efectivo y transparente para gestionar las quejas que reciba, habrá de decidir caso por caso. Si concluye que el contenido es ilegal, entonces habrá de retirarlo o bloquearlo en 24 horas desde que recibió la queja, siempre que la ilegalidad sea manifiesta, o en 7 días, si no lo fuera, aunque tal plazo podrá excederse cuando la decisión dependa de circunstancias de hecho que deban ser comprobadas o si la red social refiere la refiere a una institución de autorregulación. Si concluye lo contrario, desestima la queja y, en consecuencia, mantiene el contenido. En este último supuesto, si la Oficina Federal de Justicia estuviese disconforme con la decisión de la red social, tendrá que dirigirse a un juzgado para conseguir una resolución que declare la ilegalidad del contenido denunciado, si la hubiera, antes de proceder a su retirada o bloqueo.

 

Una segunda obligación que la ley impone a la red social, siempre que reciba más de 100 quejas por año natural sobre contenido ilegal, es publicar, tanto en el diario oficial como en su propia web, un informe semestral sobre la manera en que gestiona las mismas, incluyendo referencias a los esfuerzos que adopta para reducir la actividad ilegal de sus usuarios, los mecanismos establecidos para la presentación de quejas o los criterios con los que decide sobre la retirada o el bloqueo del contenido denunciado, entre otros. (4)

 

En fin, incumplir las obligaciones de la ley acarrea la imposición de multas regulatorias, de cuantía que puede oscilar entre un máximo de 50 millones y un mínimo de 500.000 euros.

 

Una ley contra la manipulación de la información, en períodos electorales, bloqueada en Francia

 

En Francia no hay todavía una ley sobre la materia, frustrándose de esta manera, al menos temporalmente, uno de los proyectos estrella del presidente  Emmanuel Macron para la legislatura (5). Y ello pese a que la Asamblea Nacional, tras constatar “la existencia de campañas masivas de difusión de informaciones falsas destinadas a modificar el curso normal del proceso electoral usando para ello los servicios de comunicación online”, y la insuficiencia de las leyes existentes para permitir la rápida retirada de los contenidos falsos, aprobó el pasado 3 de julio, tras una serie de importantes modificaciones introducidas durante la tramitación parlamentaria, entre ellas las relativas a la educación, una proposición de ley (en realidad dos, la segunda de ellas orgánica, por afectar a la elección presidencial) que incorporaba las siguientes medidas:

 

Primera, la introducción de una nueva acción procesal, consistente en un recurso urgente y simplificado ante un juez civil, ejercitable en un plazo de 3 meses, a contar hacia atrás desde el primer día del mes en que tenga lugar la elección o el referéndum, para que el juez pueda, en un plazo máximo de 48 horas y a petición del ministerio público, partidos políticos, candidatos o de cualquiera que tenga interés en actuar, ordenar a plataformas de Internet proveedores de acceso y distribuidores de contenidos medidas proporcionadas y necesarias dirigidas a poner fin a la difusión de informaciones falsas (“toda alegación o imputación de un hecho inexacto o engañoso”) capaces de alterar la sinceridad del escrutinio futuro y difundidas deliberadamente y de manera artificial o automatizada y masiva por un servicio de comunicación en línea.

 

Segunda, la atribución de nuevos poderes al “Conseil Supérieur de l´Audiovisuel” (CSA), entre ellos el de impedir, suspender o poner fin a las emisiones de servicios de televisión controlados por un Estado extranjero y que atenten contra los intereses fundamentales de la Nación o participen de una empresa de desestabilización de sus instituciones en período electoral, o el de rechazar la petición tendente a la conclusión de un contrato administrativo de concesión del servicio audiovisual o incluso rescindir el mismo, en caso de riesgo grave de atentado contra derechos y valores fundamentales.

 

Y, por último, la imposición de nuevos deberes a plataformas de Internet, proveedores de acceso y distribuidores de contenidos, consistentes en publicar los medios que dedican a la lucha contra las falsas informaciones, o los datos que tienen sobre los anunciantes que hubieran contratado con ellas.

 

No obstante, el Senado francés rechazó, sin demasiadas contemplaciones, todas estas medidas (6). Y puesto que la Comisión mixta paritaria entre ambas Cámaras ha sido incapaz de llegar a un acuerdo de consenso durante el mes de septiembre, el texto aprobado por la Asamblea ha de tramitarse de nuevo, ahora por un procedimiento de urgencia, sin que haya seguridad alguna sobre si el mismo llegará a buen puerto.

 

Un informe provisional sobre desinformación y fake news, aprobado en el Reino Unido

 

En el Reino Unido tampoco hay una ley, ni siquiera la expectativa de que la vaya a haber en un futuro inmediato, sino algo distinto y muy propio de su tradición parlamentaria, como es un informe (“report”) consecuencia de una investigación (“inquiry”) (7). En efecto, el Digital, Culture, Media and Sport Committee de la Cámara Baja publicó el 24 de julio una serie de consideraciones y conclusiones que han de ser leídas, básicamente, como una serie de preocupaciones esenciales en relación al fenómeno de las fake news,difundidas sobre todo a través de las redes sociales, y de acciones urgentes que deben de tomar tanto el Gobierno como las agencias reguladoras independientes. No tiene, pues, carácter vinculante y ni siquiera se trata de una versión final, ya que el propio Comité ha anunciado que publicará un informe definitivo durante el otoño de 2018. Pero sus aportaciones no deben de ser ignoradas, en la medida en que son el resultado de un amplio proceso de información y reflexión, y expresan el sentir de una mayoría muy considerable de parlamentarios de todos los partidos.

 

El informe pide al Gobierno, en primer lugar, que promueva definiciones operativas y consensuadas de los distintos conceptos que cabe distinguir dentro del fenómeno de la desinformación, para lograr claridad, estabilidad y seguridad jurídica. Y también que apoye la investigación sobre los métodos a través de los cuales se crea y expande la desinformación en Internet.

 

En segundo lugar, reclama una actualización del Derecho, a través de principios y normas suficientemente flexibles que sean capaces de afrontar los cambios tecnológicos, que se suceden a gran velocidad. Y una reforma a fondo de la ley electoral, profundamente inadaptada a la era digital.

 

Pero el núcleo del informe lo constituye, en todo caso, la crítica a la regulación, mínima y benévola, y a la práctica, elusiva y egoísta, de las plataformas digitales que operan redes sociales. Para el informe, no es cierto que éstas sean meras compañías tecnológicas y que no tengan ningún papel que jugar en relación al contenido que circula por las mismas, ya que basándose en algoritmos y en intervenciones humanas cambian continuamente lo que sus usuarios ven y dejan de ver. De manera que, sigue el razonamiento, aunque no lleguen a equipararse con las empresas periodísticas que responden del contenido editorial de lo que publican (“publishers”), si deben de tener una clara responsabilidad legal de actuar contra el contenido dañino (“harmful”) e ilegal que circule por ellas. En fin, el informe recomienda igualmente que se obligue a las redes sociales a auditar sus mecanismos de seguridad y sus algoritmos, a actuar contra las cuentas falsas, que degradan la experiencia y defraudan a los anunciantes y a informar a sus usuarios de sus derechos de privacidad.

 

En este informe algunos han visto una wake-up call, una sacudida a la conciencia de la sociedad y de  sus representantes políticos, que ahora se ven impelidos a actuar sin demora (8), mientras que otros, más cínicos, pesimistas o desesperanzados, creen que se trata, simplemente, de una muestra más de impotencia de los poderes públicos y de su falta de medios para actuar frente los gigantes tecnológicos, en una batalla que, a diferencia de lo que ocurre al otro lado del Atlántico, en el Reino Unido se está perdiendo (9).

 

Una propuesta al Gobierno para garantizar la veracidad de las informaciones, derrotada en España

 

De los cuatro países aquí examinados, España es el que presenta una trayectoria de actuación más escueta y menos lucida. Únicamente cabe citar, como hito de alguna relevancia, la Proposición no de ley presentada a principios de 2018 por el Grupo Popular en el Congreso, cuando aún Mariano Rajoy presidía el Gobierno de la nación.

 

La iniciativa, de texto confuso, reiterativo y técnicamente deficiente, proponía, en su parte principal y más polémica,  que el Congreso instase al Gobierno “a impulsar la elaboración de métodos para determinar la veracidad de las informaciones que circulan por servicios conectados a Internet y que tienen como destino al ciudadano, traduciendo esos métodos en medidas de acción que garanticen la detección de esas informaciones en base a un buen método para identificarlas y su “sellado” o descalificación como potencial noticia falsa ante el ciudadano”. Y añadía que, al tratarse de amenazas “que pueden afectar a la seguridad y bienestar sociales, estos métodos y medidas de acción deberían de ser desarrollados por instituciones públicas especializadas en colaboración con proveedores de servicios de Internet, proveedores de infraestructuras de Internet, medios de prensa, usuarios y asociaciones”.

 

Pues bien, el Pleno del Congreso rechazó la totalidad de la misma el 13 de marzo, en un debate en el que junto a intervenciones templadas que reclamaban “un conocimiento más profundo sobre lo que estamos hablando” o “ un gran acuerdo, un pacto de Estado (…) para garantizar en Internet la libertad y los derechos, pero también la seguridad” hubo otras mucho menos matizadas y extremas, que hablaron de “campo minado que va directamente contra los derechos fundamentales”, “teoría de la conspiración y del alarmismo para generar un estado de cosas favorable al control social” o “cuña en el control de la red y (…) sempiterna, atávica e inquisitorial voluntad de censura” (10). Por lo demás, no hay ahora mismo en el horizonte otra cosa que la posible constitución de un grupo de trabajo sobre campañas de desinformación en el seno de la Comisión de Defensa.

 

Conclusiones

 

Las diferencias que pone de manifiesto este breve repaso son más que notables en cuanto a enfoque, área primordial de interés, procesos y contenidos. Esto no debería de extrañarnos, porque al fin y al cabo estamos hablando de Europa, región de diversidad y pluralismo, y de cuatro de sus estados principales. También porque aquí importa, y mucho, la estructura constitucional y legal de cada país, su propia cultura, la coyuntura política concreta y el nivel de conciencia social que exista sobre el problema. Todo ello sirve para explicar y entender la presente situación de divergencia. Pero es preferible fijarse en lo positivo, que se sintetiza en el consenso formado, al menos, alrededor de tres puntos: que la desinformación online es un asunto serio, sobre el que hay que actuar en un marco de respeto a los derechos humanos, que las plataformas digitales han de ser más responsables, transparentes y cooperativas con los poderes públicos, y que tiene que haber una mayor educación ciudadana en redes sociales y medios digitales. Y hay un cuarto, en el que quizás el acuerdo no es tan obvio o tan amplio, pero muy relevante y que, en mi opinión, va a reforzarse en el futuro, que se refiere a la necesidad de intervenciones de los estados, a través del poder legislativo, como vía para completar el planteamiento comunitario (implicación de todas las partes interesadas y preferencia por las medidas “blandas” – de auto regulación y formativas -) en la lucha contra la desinformación online. El tiempo dirá si es así, y si lo es en qué tipo de leyes se concreta.

 

 

 

 

 

 

 

Notas

 

  1. John Stuart Mill, “Sobre la libertad”, (Aguilar, 1971)

 

  1. “A large majority of respondents think that the existence of fake news is a problem in their country (85%) and for democracy in general (83%)”. Flash Eurobarometer, Fake News and Disinformation Online, Abril 2018

 

  1. Linda Kinstler, “Can Germany fix Facebook”, theatlantic.com, 2 Noviembre 2017

 

  1. “Every six months the platforms are required to report their findings. Here are the headlines numbers:

 

  • Twitter received 264,000 complaints and blocked or removed 11 percent of the reported content.
  • YouTube received 215,000 complaints and removed or blocked 27 percent of the reported content, most of which was hate speech or political extremism.
  • Facebook received 1,704 complaints and removed or blocked 21 percent.
  • YouTube removed nearly 93 percent of the content that needed to be blocked within 24 hours of receiving the complaint.
  • In 637 cases Twitter took longer tan 24 hours to remove content.
  • Most of Facebook´s content deletion took place within 24 hours and 24 took more tan a week.”

Lucinda Southern, “Before, it was a black box: Platforms report how they delete ilegal content in Germany”,

         www.digiday.com, 2 Agosto 2018

 

  1. Benjamin Hue, “Loi contre les fake news: ce qui contient le texte du gouvernement”, rtl.fr, 13 Febrero 2018

 

  1. la proposition de loi et la proposition de loi organique n´apportent que des réponses au mieux inefficaces, au pire dangereuses, en tout état de cause sans espoir de lever les incertitudessenat.fr, 26 Julio 2018

 

  1. House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, “Disinformation and “fake news”: Interim Report”, 24 Julio 2018

 

  1. The Guardian view on the fight against fake news: neutrality is not an option, theguardian.com, 29 Julio 2018

 

  1. The fake news inquiry is a tale of British political powelessness”, wired.co.uk, 30 Julio 2018

 

  1. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 13 Marzo 2108

La derogación de la neutralidad de la red en Estados Unidos y la necesaria intervención del Congreso

 

1.Que la aprobación el pasado 14 de diciembre de 2017 por la Federal Communications Commission de la orden Restoring Internet Freedom no iba a traer consigo consenso y estabilidad era algo archisabido desde el mismo momento en que se puso en marcha el proceso de consulta pública para la revisión de la normativa de la neutralidad de la red en los Estados Unidos de América. Yendo algo más atrás en el tiempo, se sabía incluso que no cabía anticipar el fin de la accidentada y pendular historia de la regulación de internet en ese país cuando el entonces consejero y hoy presidente de la FCC, Ajit Pai, declaró el mismo día en que una Comisión de mayoría demócrata (frente a la republicana actual) aprobaba la orden de neutralidad de la red, Protecting and Promoting the Open Internet (2015), lo siguiente:

 

Soy optimista, cuando miremos hacia atrás lo que hemos votado en el día de hoy lo veremos como una aberración, una desviación temporal de la senda bipartidista que hemos seguido y que tan bien nos ha servido. No sé si el plan será anulado por un tribunal, revertido por el Congreso o invalidado por una futura Comisión. Pero creo que sus días están contados”.

 

2.El objeto de la Restoring Internet Freedom, publicada en el Federal Register el 22 de febrero y que entrará en vigor, en su mayor parte, el próximo 23 de abril, es volver al marco de regulación mínima (light-touch) que, según proclama la Comisión, ha permitido a internet desarrollarse y prosperar durante casi dos décadas. A tal efecto la orden (i) reclasifica el servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”, en vez de como “servicio de telecomunicaciones”, (y el servicio móvil como “privado”, en vez de “comercial”), (ii) restaura la autoridad de la Federal Trade Commission (FTC) para vigilar las prácticas de los proveedores de acceso a internet (ISPs) que afecten a la privacidad de los usuarios, (iii) reformula, aligerando su contenido, la regla de transparencia que requiere a los proveedores de acceso a internet revelar información sobre sus prácticas de gestión de red, rendimiento y términos comerciales del servicio, y, como colofón, (iv) elimina las reglas “nítidas” de conducta (bright-line rules) establecidas por la precedente orden de 2015, a saber, las prohibiciones de bloquear, ralentizar y priorizar el tráfico a cambio de pago (no blocking, no throttling y no paid prioritization), así como la denominada regla general de conducta (general code of conduct), que prohíbe interferencias y desventajas irrazonables que afecten a la libertad de usuarios y proveedores en internet, al concluir que tales reglas tienen más costes que beneficios y que la transparencia resulta en sí misma más que suficiente para proteger el carácter abierto de internet.

 

3.Pero son tantos quienes discrepan de este planteamiento que muy pronto se pusieron en marcha tres líneas de actuación para invalidar o impugnar la orden recientemente aprobada: a) la que se desarrolla en el Congreso, promovida por el Senador Markey, que consiste en utilizar el procedimiento previsto en la Congressional Review Act para invalidar una resolución de una agencia especializada, y requiere de mayoría absoluta tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes y, de obtenerse, no chocar en última instancia con el veto del Presidente, b) las demandas presentadas antes los tribunales de justicia por los fiscales generales de más de veinte estados y también por diversas empresas de internet, que utilizan entre otros argumentos el del proceder “caprichoso y arbitrario” de la Comisión al revocar su decisión anterior, contrario a la Administrative Procedure Act y c) la tramitación de leyes sobre neutralidad de la red por parte de algunos estados (como la ya aprobada en Washington), que ignoran la parte de la orden que consagra la competencia federal en este asunto (al ser el acceso a internet un servicio interestatal), y proponen o una vuelta a la orden de 2015 o establecer la prohibición de contratar con operadores de acceso a internet que impongan a sus clientes restricciones consideradas contrarias a la neutralidad.

 

4.Es difícil aventurar lo que vaya a suceder con todas estas reacciones, más allá de afirmar la obviedad de que habrá nuevas y enrevesadas batallas legales. Menos lo es advertir que probablemente exista, desde una perspectiva formal, una vía razonable y práctica para alcanzar una regulación estable de internet en los Estados Unidos, a la que se ha de llegar necesariamente a través de la intervención legislativa del Congreso. A lo que cabría añadir que, desde una perspectiva sustancial, la misma se debería concretar en una normativa de neutralidad de la red escueta, sencilla y limitada a los supuestos donde no llegue el Derecho de la Competencia, y aplicable no solo a los proveedores de acceso a internet (esto es, a los operadores de red) sino a todas las empresas que operan en internet (es decir, en la red de redes). Esta sería una salida lógica y constructiva a un largo y encarnizado debate, que se ha enquistado como problema de largo aliento en la vida pública norteamericana y que, en cualquier caso, solo puede entenderse bien desde una consideración previa de su contexto.

 

5.En efecto, el escenario donde ha discurrido en las dos últimas décadas el debate norteamericano sobre la neutralidad de la red es uno en el que confluyen (i) una regulación de las telecomunicaciones anticuada y compleja (que arranca de la Communications Act de 1934, sucesivamente revisada, sobre todo por la Telecommunications Act de 1996), (ii) un fenómeno como internet, que es tanto arquitectura como ecosistema, en cuyo origen y desarrollo Estados Unidos ha tenido, y sigue teniendo, un papel esencial de liderazgo y (iii) un delicado equilibrio institucional de poderes con competencias sobre las materias debatidas (que son desde el principio de no discriminación – todos los tráficos en internet han de ser tratados de igual manera -, hasta la libertad de expresión, el acceso a la cultura, la iniciativa empresarial o el pluralismo político, en las versiones más amplias del concepto). Todos estos elementos nunca han terminado de mezclar bien, de forma que se ha reproducido, también aquí, el clásico problema de la falta de adaptación de la normativa a una realidad que cambia de manera constante y a gran velocidad. Pero además, y como nota singular, el debate sobre la regulación de internet ha alcanzado en Estados Unidos cotas de popularidad e interés absolutamente desconocidas en otras materias y latitudes, como atestigua, por dar solamente un dato, el hecho de que se hayan recibido más de 22 millones de comentarios en la consulta pública previa a Restoring Internet Freedom (siendo, eso sí, un número no desdeñable de ellos fraudulentos). Tal consulta ha tenido lugar en un ambiente apasionado, emotivo, altamente ideologizado, dividido en campos de batalla con bandos organizados y reconocibles y proclive, en consecuencia, a los esquematismos (empresas de internet vs. operadores de telecomunicaciones, Obama vs. Trump, innovación, vs. inversión…), de manera que mientras unos ven a internet en peligro, debido a la posición central que tienen los operadores de telecomunicaciones como poseedores de la llave del acceso, y necesitado de regulación para preservar su espíritu original, otros creen que es precisamente esa pulsión por regular la que pone en riesgo el progresivo y creciente despliegue de redes, sin las cuales internet sencillamente no podría existir. Pero también, y quizás paradójicamente, existen coincidencias entre ambos bandos en muchas otras cosas, como la aspiración de proteger el carácter libre y abierto de internet, el reconocimiento de su papel central como motor de la economía y también de la educación, el desarrollo cultural y la cohesión social, o el objetivo de afianzar el liderazgo del país en internet, por ejemplo.

 

6.Siendo esencial el conocimiento de los antecedentes, Restoring Internet Freedom comienza precisamente con una relectura de la historia, que sirve de pórtico a lo que constituye el núcleo esencial de su contenido y que, en mi opinión,  no hay que tomar estrictamente al pie de la letra. Es cierto, como sostiene la orden, que la corriente principal entre legisladores y reguladores ha sido la de mantener internet al margen de la regulación federal y, en concreto, de la intensa regulación propia del common carrier de la Communications Act, de forma que a la distinción inicial entre “servicios básicos” y “servicios mejorados” sucedería después la establecida entre “servicios de telecomunicaciones” y “servicios de información,  siendo así que en los primeros de cada par cabría una regulación intensa mientras que en los segundos solo una regulación mínima. Pero también lo es que se han sucedido a lo largo de los años los intentos para introducir normas que regulen internet, primero como libertades de los usuarios (de acceder a contenidos, usar aplicaciones y conectar a la red terminales personales, siempre legales, así como obtener información sobre los planes comerciales de los operadores) y luego como prohibiciones dirigidas a los proveedores de acceso (de no bloquear y de no discriminar de forma irrazonable). Y que todos ellos se han topado con la oposición de los tribunales, sufriendo repetidos reveses al negar los jueces competencia a la Comisión para regular a los operadores de telecomunicaciones o al reprocharle que sus resoluciones no proceden a la vista de previas decisiones propias sobre la calificación del servicio de acceso a internet (casos Comcast/BitTorrent, y Verizon). De manera que, llegados a este punto y con los tribunales de justicia invalidando repetidamente decisiones de la FCC sobre la neutralidad de la red, el presidente Obama debió de pensar que a grandes males grandes remedios y, nada menos que en un video colgado en YouTube en noviembre de 2014, se dirigió a la Comisión en términos perentorios, instándola a reclasificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como un “servicio de telecomunicaciones” y así poder imponer lícitamente a los operadores, conforme a lo dicho por los jueces, obligaciones dirigidas a garantizar la neutralidad de la red. Porque mientras la Comisión tiene competencia para regular e imponer obligaciones a los proveedores de acceso a internet cuando prestan “servicios de telecomunicaciones” (y aplica entonces el célebre Título II de la Communications Act) , carece de ella si está en presencia de los mismos operadores cuando ofrecen “servicios de información”. Así las cosas, la Comisión siguió las indicaciones del presidente y aprobó, por una mayoría de 3 votos a 2, la Protecting and Promoting the Open Internet. Pues bien, tras apenas algo más de dos años y con idéntica exigua mayoría, pero con distinta composición y un nuevo inquilino en la Casa Blanca, la Comisión ha procedido a la derogación de la anterior orden.

 

7.En la labor de deconstrucción de la orden de neutralidad de la red hay dos claves: (i) una legal, que es la reclasificación del servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”, que permite romper amarras definitivamente con el régimen propio de las empresas de servicio público del Título II de la Communications Act, donde con las prevenciones y salvaguardas que se quiera se encontraba ubicado, y (ii) otra regulatoria, consistente en la devolución a la Federal Trade Commission (FTC) de la competencia para enjuiciar actos anticompetitivos y prácticas injustas y desleales de los operadores, así como la reformulación del principio de transparencia y la supresión de las prohibiciones impuestas a los prestadores de acceso a internet, que opera la sustitución de un modelo intervencionista por uno de regulación mínima. Con la primera, la Comisión espera obtener el retorno de la inversión (dañada a su parecer por el régimen de neutralidad de la red), una mayor innovación, la remoción de la incertidumbre regulatoria y la disminución de los costes de cumplimiento normativo. Con la segunda, se pasa el testigo a otra agencia federal (la FTC) que se estima mejor preparada para enjuiciar los asuntos que afectan a consumo, privacidad y competencia y se fija como piedra angular del modelo la regla de transparencia, que, de acuerdo con la Comisión, ofrece información valiosa a todos los participantes del sistema, reduce la posibilidad de que los ISPs incurran en prácticas dañinas para los consumidores o para las empresas e incentiva la rápida adopción de medidas correctoras, cuando fuera necesario.

 

8.En cuanto a la clave legal, el punto de partida es la definición que del servicio de acceso a internet de banda ancha hace la FCC, como “servicio minorista orientado al mercado masivo, ya sea fijo o móvil, que ofrece la capacidad de transmitir datos y de recibir datos de todos o sustancialmente todos los puntos de terminación de internet, incluyendo cualquier tipo de capacidades incidentales y que permiten la operación de un servicio de comunicaciones, excluyendo el servicio de acceso a internet dial up”. Para la Comisión, en el servicio considerado hay tanto “transmisión” (esto es, “transmisión entre puntos especificados por el usuario, de información a elección del usuario, sin cambio en la forma o contenido de la información, tal como ha sido enviada o recibida”) como “procesamiento de información”. Pero, en la medida en que se trata de un solo servicio, con capacidades de “transmisión” y de “procesamiento de información” inextricablemente ligadas, y habida cuenta de que el Congreso siempre ha querido diferenciar, a la luz de los precedentes, entre “servicio de telecomunicaciones” y “servicio de información”, la Comisión afirma ahora que el procesamiento de información es definitorio para caracterizar el servicio como “servicio de información”, esto es, como “oferta de capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar, o hacer disponible información vía telecomunicaciones”. Y llega a esta conclusión porque entiende, sobre el servicio de acceso a internet de banda ancha, que (i) su propósito fundamental es hacer posible un flujo constante de comunicaciones a través de ordenadores, entre terminales de usuarios, servidores y routers que facilitan la interacción con el contenido online (y aquí examina el Domain Name System y el Caching como capacidades que ayudan al usuario a obtener y procesar información, antes que al operador a gestionar su red) y que (ii) su diseño comprende rasgos avanzados, protocolos y medidas de seguridad para integrarse directamente en sistemas electrónicos de ordenadores y para permitir a los usuarios crear, recuperar, modificar y manipular información almacenada en servidores alrededor del mundo. La Comisión añade a éstas otras razones legales de menor peso para justificar su posición, como  declaraciones genéricas de que “la política nacional consiste en preservar el mercado vibrante y competitivo de internet, libre de interferencia federal o estatal”, o en “promover la competencia y reducir la regulación”, o la ubicación del servicio de acceso a internet junto a “cualquier servicio de información”, o, en fin, la ineptitud del Título II de la Ley de 1934, pensado para regular empresas de telecomunicaciones en la era del auge de los servicios públicos. Pero, y esto es importante, reconoce de todas formas la evidencia, esto es, que hay un problema de ambigüedad en los términos legales, porque el Congreso no ha hablado, o no lo ha hecho con claridad meridiana. Por ello es necesaria la interpretación, que según doctrina judicial consolidada (caso Chevron) ha de ser razonable y permisible, precisamente como consideró el tribunal de US Telecom vs. FCC, que era la clasificación del servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de telecomunicaciones” hecha por la orden de 2015, ahora derogada. Tampoco acierta aquí la Comisión, porque si la casilla en la que se ubique el servicio en cuestión (el de acceso a internet de banda ancha) va a ser determinante para establecer su régimen jurídico, y si se admite que los contornos de las casillas ni están definidos con precisión ni se adecuan plenamente a la realidad tecnológica y comercial de la industria regulada, hubiera sido mejor proponer de entrada la propia modificación de las casillas, a través de cambios legales aprobados por el Congreso. Dicho de otro modo, si se acepta que desde la perspectiva comercial y de percepción de cliente, transmisión y procesamiento de información van juntas, no parece razonable atribuir consecuencias jurídicas tan dispares a la regulación del servicio que los clientes reciben en función de su encaje (que siempre será incómodo e imperfecto en el marco actual) en una u otra de las dos casillas.

 

 9.Junto a las razones legales, la FCC aporta también razones de política pública y derivadas del análisis económico para justificar su decisión de reclasificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”. Primero, concluye, tras examinar datos económicos y técnicos del mercado, que la regulación de neutralidad de la red aprobada en 2015 ha supuesto un alto coste social, en términos de descenso de la inversión (lo hace por vez primera desde 2009 en el mismo año de 2015, cuando se aprueba la regulación, y en 2016 llega a ser de un 3% menos que en 2014) y menor innovación, sin ningún beneficio incremental, por lo que la Comisión la define como “una solución en busca de un problema” (una solución justificada en la teoría del gatekeeper, que tiene la capacidad y el incentivo de permitir o no, según le convenga, la relación entre usuarios finales y empresas de aplicaciones y contenidos). Segundo, y tras repasar los casos de daños por infracciones a las normas de neutralidad de la red, que son básicamente Madison River (prohibición VoIP), Comcast/BitTorrent (prohibición peer-to-peer) y Comcast Xfinity TV (exención de data caps para servicio de empresa afiliada), concluye que éstos tienen muy poca relevancia y se solucionaron muy rápidamente y que el juego conjunto del Derecho de la Competencia, el Derecho de defensa de los consumidores y el principio de transparencia reduce significativamente el riesgo de que los proveedores de acceso a internet realicen conductas que dañen a los consumidores o a la competencia. Tercero, estima que los ISPs tienen incentivos para preservar el internet abierto, ya que dependen de las innovaciones de las empresas de aplicaciones y contenidos y se han comprometido pública y solemnemente a no bloquear sus productos y servicios. Cuarto, añade que los ISPs están sometidos a presiones competitivas, de manera que si alguno de ellos trata mal a sus clientes (o a las empresas de aplicaciones y contenidos) lo que único conseguirá será que estos cambien de operador, en busca de una opción más conveniente. En fin, la Comisión resalta algo obvio: que las empresas de internet no son precisamente unos enanos, sino más bien gigantes como no había habido antes en la historia, cuya capitalización bursátil excede con mucho la de cualquier gran ISP, de donde concluye que ese solo hecho por sí mismo cuestiona muy seriamente la necesidad de que existan planteamientos parciales de protección a su favor.

 

10.Por lo que respecta a la segunda clave, la regulatoria, se encuentra mucho menos elaborada que la primera, está tratada con cierta simplicidad y casi como a desgana y consta de tres puntos principales, avanzados todos ellos en partes anteriores de la orden. Primero, la regla de transparencia, según la cual “cualquier proveedor de servicio de acceso a internet de banda ancha revelará públicamente información exacta relativa a prácticas de gestión de red, rendimiento y términos comerciales de sus servicios de manera suficiente como para permitir a los consumidores tomar opciones y decisiones informadas sobre la elección y el uso de tales servicios y a las pequeñas empresas desarrollar, poner en el mercado y mantener ofertas en internet”. Su formulación coincide, básicamente, con la de la orden de 2015, si bien los operadores tendrán ahora que dar menos información sobre niveles y calidad de servicio y otra serie de parámetros técnicos de detalle. Segundo, la supresión de las reglas nítidas (bright-line rules) de neutralidad de la red, esto es, las de no bloquear, no ralentizar y no priorizar contenidos a cambio de pago, (i) porque son innecesarias (de nuevo, por el juego conjunto de transparencia más Derecho de la Competencia más Derecho de defensa de los consumidores,  a lo que se añade el nivel de la competencia en el mercado), (ii) porque los costes de cada regla superan sus beneficios, y (iii) porque no hay autoridad legal bastante para su imposición a todos los ISPs. Destaca en este punto la atención prestada a la eliminación de la prohibición de priorizar tráfico a cambio de pago, que estimulará, según la Comisión, la inversión y la innovación y cuyos beneficios se podrán trasladar a los usuarios finales (aunque Richard Feasey ha subrayado, con razón, lo sorprendentes que resultan los comentarios llenos de escepticismo de los grandes ISPs en la consulta pública sobre los ingresos que puedan reportarles las llamadas fast lanes, por las que se supone que estarían dispuestas a pagar las empresas de aplicaciones y contenidos). Y se elimina, igualmente, la regla general de conducta (general rule of conduct), por ser omnicomprensiva y generar incertidumbre en el mercado. Y tercero, la transferencia de autoridad para regular los asuntos que afecten a la privacidad de los usuarios y a los actos anticompetitivos y desleales que se puedan cometer por parte de los operadores a otra agencia federal especializada, que tradicionalmente se ha ocupado, en otras industrias, como es la FTC.

 

11.A la vista de lo anterior cabe concluir que Restoring Internet Freedom supone una respuesta fallida a un problema real, como es el de la regulación de internet, que plantea, básicamente, si todos los tráficos en internet han de tratarse de la misma manera, con independencia de cuál sea su origen, contenido aplicación, servicio o terminal del que se hace uso o si, por el contrario, pueden discriminarse en función de los intereses económicos, tecnológicos, comerciales o de otro tipo de los operadores de acceso. Lo es, primero, porque la orden ha aceptado como terreno de juego, sin trascenderlo o superarlo, el mismo en el que se ha estado disputando el debate sobre la neutralidad de la red durante años, un lugar donde se dan cita (i) un derecho con categorías desfasadas en relación a la evolución tecnológica y del mercado, (ii) una dinámica pendular de acción-reacción en la que intervienen una agencia reguladora especializada, por una parte, y los tribunales de justicia, por otra,  ante el silencio del legislador, (iii) un ambiente cargado de emotividad, apasionamiento y parcialidad, donde la defensa de intereses concretos se antepone con frecuencia a la objetividad y a la búsqueda de salidas constructivas y (iv) una enormidad de documentos, estudios y datos que finalmente se revelan, por lo general, como inconcluyentes. Y es que, en relación a esto último, ninguna parte ha logrado demostrar de forma convincente y con pruebas suficientemente sólidas que la regulación de la neutralidad de la red haya supuesto un freno significativo a la innovación y a la inversión en redes en banda ancha, ni que su ausencia haya producido daño y discriminación en términos sensibles, apreciables y relevantes a usuarios y/o a empresas. Es fallida también, segundo, porque abunda en apriorismos y proyecta la imagen de una resolución orientada, desde el inicio de su tramitación, a un único resultado posible, esto es, la derogación de la normativa de la neutralidad de la red. Tercero, porque confía con un optimismo probablemente excesivo en la salvaguardia que supone el juego conjunto del Derecho de la Competencia, el Derecho de defensa de los consumidores, el principio de transparencia y la competencia entre operadores existente en el mercado, sobre todo cuando se compara este último elemento (la competencia en servicios de banda ancha) con la que existe por lo general en los países de la Unión Europea. Cuarto, porque elimina, sin razones suficientes, normas sobre las que existe un consenso bastante generalizado, como es la de no bloquear contenido legal o no ralentizar tráficos cuando no haya una conexión clara con la gestión razonable de la red o cuando no se ofrezca al usuario una alternativa comercial razonable (pagar más una vez consumido su volumen de datos contratados) para evitarla. Quinto y último, porque no deja de generar serias dudas la transferencia tan amplia de competencias que se hace a una agencia, como la FTC, que no tiene un conocimiento especializado de la industria de internet, ni está acostumbrada a regular a los operadores de telecomunicaciones.

 

Obviamente, la orden Restoring Internet Freedom tiene también sus virtudes. Acierta, por ejemplo, en el rechazo del marco de common carrier (consideración del acceso a internet como servicio de telecomunicaciones), y en el retorno a la línea de regulación mínima. También en aportar razones a favor de un marco equilibrado de juego para todos los agentes, operadores de telecomunicaciones y empresas de aplicaciones y contenidos, en cuanto a la regulación de internet, y en criticar a quienes juzgan con desconfianza extrema a los operadores y son, por el contrario, extremadamente indulgentes con empresas de internet que no ofrecen precisamente neutralidad en sus relaciones con terceros y que están sujetas a menos obligaciones que aquellos. Y desde luego, es válido el punto de la confianza que muestra la orden, como principio general, en la aplicación del Derecho de la competencia para resolver los posibles casos de discriminación y abusos que se puedan dar en las relaciones de los ISPs con usuarios y proveedores de aplicaciones y contenidos..

 

En todo caso la FCC haría bien en buscar consensos robustos que permitieran aprobar decisiones sobre la regulación de internet por unanimidad. Debería hacerlo no solo por razones de método (así se conseguiría una estabilidad que hasta la fecha no se ha alcanzado), o de justicia (porque una norma de consenso en una materia de tanta trascendencia económica, social y cultural tiene un mayor valor moral) sino también porque hay base suficiente entre las distintas partes interesadas en el debate para ello. Una regulación mínima de neutralidad de la red que prohíba el bloqueo de contenidos legales, permita ralentizar únicamente por razones técnicas de gestión de red o comerciales siempre que, y solo si, el usuario tenga la opción de evitarla a su elección y mediante pago previamente acordado en contrato y admita la priorización a cambio de pago, cuando la misma no afecte negativamente a la prestación general del servicio de acceso a internet bien podría ser ese tipo de normativa breve, clara y operativa que fuera aceptada por los dos bandos opuestos y que ofreciese una solución con visos de permanencia a la cuestión debatida. Y habría que continuar discutiendo y, eventualmente, resolver problemas que tienen respuestas menos claras, como los relativos a los límites de lo que constituye una gestión razonable de la red o a la discriminación en los casos de integración vertical, que es un tema de creciente relevancia, y desde luego otros, que han crecido extramuros del debate de neutralidad de la red pero que son capitales para la existencia de un internet sano y vigoroso, como los que afectan a su veracidad, privacidad y seguridad.

 

La mejor solución para sacar el tema de la regulación de internet  del terreno embarrado en el que se encuentra en Estados Unidos es también la misma sencilla: el Congreso, los legisladores, han de tomar la palabra y deben actuar. Legislar sobre esta materia, adecuar la norma a la realidad es la única manera de acabar con el contorsionismo interpretativo y con las disputas judiciales forzadas por un Derecho que no ha seguido el ritmo de la evolución tecnológica. El Congreso debe decidir cuales han de ser las normas que regulen internet y cuál ha de ser la agencia especializada encargada de interpretar, aplicar y desarrollar esas las normas y poner punto final a una saga que en poco ha contribuido al desarrollo de internet y al beneficio de usuarios, empresas y de la sociedad en su conjunto.