La derogación de la neutralidad de la red en Estados Unidos y la necesaria intervención del Congreso

 

1.Que la aprobación el pasado 14 de diciembre de 2017 por la Federal Communications Commission de la orden Restoring Internet Freedom no iba a traer consigo consenso y estabilidad era algo archisabido desde el mismo momento en que se puso en marcha el proceso de consulta pública para la revisión de la normativa de la neutralidad de la red en los Estados Unidos de América. Yendo algo más atrás en el tiempo, se sabía incluso que no cabía anticipar el fin de la accidentada y pendular historia de la regulación de internet en ese país cuando el entonces consejero y hoy presidente de la FCC, Ajit Pai, declaró el mismo día en que una Comisión de mayoría demócrata (frente a la republicana actual) aprobaba la orden de neutralidad de la red, Protecting and Promoting the Open Internet (2015), lo siguiente:

 

Soy optimista, cuando miremos hacia atrás lo que hemos votado en el día de hoy lo veremos como una aberración, una desviación temporal de la senda bipartidista que hemos seguido y que tan bien nos ha servido. No sé si el plan será anulado por un tribunal, revertido por el Congreso o invalidado por una futura Comisión. Pero creo que sus días están contados”.

 

2.El objeto de la Restoring Internet Freedom, publicada en el Federal Register el 22 de febrero y que entrará en vigor, en su mayor parte, el próximo 23 de abril, es volver al marco de regulación mínima (light-touch) que, según proclama la Comisión, ha permitido a internet desarrollarse y prosperar durante casi dos décadas. A tal efecto la orden (i) reclasifica el servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”, en vez de como “servicio de telecomunicaciones”, (y el servicio móvil como “privado”, en vez de “comercial”), (ii) restaura la autoridad de la Federal Trade Commission (FTC) para vigilar las prácticas de los proveedores de acceso a internet (ISPs) que afecten a la privacidad de los usuarios, (iii) reformula, aligerando su contenido, la regla de transparencia que requiere a los proveedores de acceso a internet revelar información sobre sus prácticas de gestión de red, rendimiento y términos comerciales del servicio, y, como colofón, (iv) elimina las reglas “nítidas” de conducta (bright-line rules) establecidas por la precedente orden de 2015, a saber, las prohibiciones de bloquear, ralentizar y priorizar el tráfico a cambio de pago (no blocking, no throttling y no paid prioritization), así como la denominada regla general de conducta (general code of conduct), que prohíbe interferencias y desventajas irrazonables que afecten a la libertad de usuarios y proveedores en internet, al concluir que tales reglas tienen más costes que beneficios y que la transparencia resulta en sí misma más que suficiente para proteger el carácter abierto de internet.

 

3.Pero son tantos quienes discrepan de este planteamiento que muy pronto se pusieron en marcha tres líneas de actuación para invalidar o impugnar la orden recientemente aprobada: a) la que se desarrolla en el Congreso, promovida por el Senador Markey, que consiste en utilizar el procedimiento previsto en la Congressional Review Act para invalidar una resolución de una agencia especializada, y requiere de mayoría absoluta tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes y, de obtenerse, no chocar en última instancia con el veto del Presidente, b) las demandas presentadas antes los tribunales de justicia por los fiscales generales de más de veinte estados y también por diversas empresas de internet, que utilizan entre otros argumentos el del proceder “caprichoso y arbitrario” de la Comisión al revocar su decisión anterior, contrario a la Administrative Procedure Act y c) la tramitación de leyes sobre neutralidad de la red por parte de algunos estados (como la ya aprobada en Washington), que ignoran la parte de la orden que consagra la competencia federal en este asunto (al ser el acceso a internet un servicio interestatal), y proponen o una vuelta a la orden de 2015 o establecer la prohibición de contratar con operadores de acceso a internet que impongan a sus clientes restricciones consideradas contrarias a la neutralidad.

 

4.Es difícil aventurar lo que vaya a suceder con todas estas reacciones, más allá de afirmar la obviedad de que habrá nuevas y enrevesadas batallas legales. Menos lo es advertir que probablemente exista, desde una perspectiva formal, una vía razonable y práctica para alcanzar una regulación estable de internet en los Estados Unidos, a la que se ha de llegar necesariamente a través de la intervención legislativa del Congreso. A lo que cabría añadir que, desde una perspectiva sustancial, la misma se debería concretar en una normativa de neutralidad de la red escueta, sencilla y limitada a los supuestos donde no llegue el Derecho de la Competencia, y aplicable no solo a los proveedores de acceso a internet (esto es, a los operadores de red) sino a todas las empresas que operan en internet (es decir, en la red de redes). Esta sería una salida lógica y constructiva a un largo y encarnizado debate, que se ha enquistado como problema de largo aliento en la vida pública norteamericana y que, en cualquier caso, solo puede entenderse bien desde una consideración previa de su contexto.

 

5.En efecto, el escenario donde ha discurrido en las dos últimas décadas el debate norteamericano sobre la neutralidad de la red es uno en el que confluyen (i) una regulación de las telecomunicaciones anticuada y compleja (que arranca de la Communications Act de 1934, sucesivamente revisada, sobre todo por la Telecommunications Act de 1996), (ii) un fenómeno como internet, que es tanto arquitectura como ecosistema, en cuyo origen y desarrollo Estados Unidos ha tenido, y sigue teniendo, un papel esencial de liderazgo y (iii) un delicado equilibrio institucional de poderes con competencias sobre las materias debatidas (que son desde el principio de no discriminación – todos los tráficos en internet han de ser tratados de igual manera -, hasta la libertad de expresión, el acceso a la cultura, la iniciativa empresarial o el pluralismo político, en las versiones más amplias del concepto). Todos estos elementos nunca han terminado de mezclar bien, de forma que se ha reproducido, también aquí, el clásico problema de la falta de adaptación de la normativa a una realidad que cambia de manera constante y a gran velocidad. Pero además, y como nota singular, el debate sobre la regulación de internet ha alcanzado en Estados Unidos cotas de popularidad e interés absolutamente desconocidas en otras materias y latitudes, como atestigua, por dar solamente un dato, el hecho de que se hayan recibido más de 22 millones de comentarios en la consulta pública previa a Restoring Internet Freedom (siendo, eso sí, un número no desdeñable de ellos fraudulentos). Tal consulta ha tenido lugar en un ambiente apasionado, emotivo, altamente ideologizado, dividido en campos de batalla con bandos organizados y reconocibles y proclive, en consecuencia, a los esquematismos (empresas de internet vs. operadores de telecomunicaciones, Obama vs. Trump, innovación, vs. inversión…), de manera que mientras unos ven a internet en peligro, debido a la posición central que tienen los operadores de telecomunicaciones como poseedores de la llave del acceso, y necesitado de regulación para preservar su espíritu original, otros creen que es precisamente esa pulsión por regular la que pone en riesgo el progresivo y creciente despliegue de redes, sin las cuales internet sencillamente no podría existir. Pero también, y quizás paradójicamente, existen coincidencias entre ambos bandos en muchas otras cosas, como la aspiración de proteger el carácter libre y abierto de internet, el reconocimiento de su papel central como motor de la economía y también de la educación, el desarrollo cultural y la cohesión social, o el objetivo de afianzar el liderazgo del país en internet, por ejemplo.

 

6.Siendo esencial el conocimiento de los antecedentes, Restoring Internet Freedom comienza precisamente con una relectura de la historia, que sirve de pórtico a lo que constituye el núcleo esencial de su contenido y que, en mi opinión,  no hay que tomar estrictamente al pie de la letra. Es cierto, como sostiene la orden, que la corriente principal entre legisladores y reguladores ha sido la de mantener internet al margen de la regulación federal y, en concreto, de la intensa regulación propia del common carrier de la Communications Act, de forma que a la distinción inicial entre “servicios básicos” y “servicios mejorados” sucedería después la establecida entre “servicios de telecomunicaciones” y “servicios de información,  siendo así que en los primeros de cada par cabría una regulación intensa mientras que en los segundos solo una regulación mínima. Pero también lo es que se han sucedido a lo largo de los años los intentos para introducir normas que regulen internet, primero como libertades de los usuarios (de acceder a contenidos, usar aplicaciones y conectar a la red terminales personales, siempre legales, así como obtener información sobre los planes comerciales de los operadores) y luego como prohibiciones dirigidas a los proveedores de acceso (de no bloquear y de no discriminar de forma irrazonable). Y que todos ellos se han topado con la oposición de los tribunales, sufriendo repetidos reveses al negar los jueces competencia a la Comisión para regular a los operadores de telecomunicaciones o al reprocharle que sus resoluciones no proceden a la vista de previas decisiones propias sobre la calificación del servicio de acceso a internet (casos Comcast/BitTorrent, y Verizon). De manera que, llegados a este punto y con los tribunales de justicia invalidando repetidamente decisiones de la FCC sobre la neutralidad de la red, el presidente Obama debió de pensar que a grandes males grandes remedios y, nada menos que en un video colgado en YouTube en noviembre de 2014, se dirigió a la Comisión en términos perentorios, instándola a reclasificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como un “servicio de telecomunicaciones” y así poder imponer lícitamente a los operadores, conforme a lo dicho por los jueces, obligaciones dirigidas a garantizar la neutralidad de la red. Porque mientras la Comisión tiene competencia para regular e imponer obligaciones a los proveedores de acceso a internet cuando prestan “servicios de telecomunicaciones” (y aplica entonces el célebre Título II de la Communications Act) , carece de ella si está en presencia de los mismos operadores cuando ofrecen “servicios de información”. Así las cosas, la Comisión siguió las indicaciones del presidente y aprobó, por una mayoría de 3 votos a 2, la Protecting and Promoting the Open Internet. Pues bien, tras apenas algo más de dos años y con idéntica exigua mayoría, pero con distinta composición y un nuevo inquilino en la Casa Blanca, la Comisión ha procedido a la derogación de la anterior orden.

 

7.En la labor de deconstrucción de la orden de neutralidad de la red hay dos claves: (i) una legal, que es la reclasificación del servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”, que permite romper amarras definitivamente con el régimen propio de las empresas de servicio público del Título II de la Communications Act, donde con las prevenciones y salvaguardas que se quiera se encontraba ubicado, y (ii) otra regulatoria, consistente en la devolución a la Federal Trade Commission (FTC) de la competencia para enjuiciar actos anticompetitivos y prácticas injustas y desleales de los operadores, así como la reformulación del principio de transparencia y la supresión de las prohibiciones impuestas a los prestadores de acceso a internet, que opera la sustitución de un modelo intervencionista por uno de regulación mínima. Con la primera, la Comisión espera obtener el retorno de la inversión (dañada a su parecer por el régimen de neutralidad de la red), una mayor innovación, la remoción de la incertidumbre regulatoria y la disminución de los costes de cumplimiento normativo. Con la segunda, se pasa el testigo a otra agencia federal (la FTC) que se estima mejor preparada para enjuiciar los asuntos que afectan a consumo, privacidad y competencia y se fija como piedra angular del modelo la regla de transparencia, que, de acuerdo con la Comisión, ofrece información valiosa a todos los participantes del sistema, reduce la posibilidad de que los ISPs incurran en prácticas dañinas para los consumidores o para las empresas e incentiva la rápida adopción de medidas correctoras, cuando fuera necesario.

 

8.En cuanto a la clave legal, el punto de partida es la definición que del servicio de acceso a internet de banda ancha hace la FCC, como “servicio minorista orientado al mercado masivo, ya sea fijo o móvil, que ofrece la capacidad de transmitir datos y de recibir datos de todos o sustancialmente todos los puntos de terminación de internet, incluyendo cualquier tipo de capacidades incidentales y que permiten la operación de un servicio de comunicaciones, excluyendo el servicio de acceso a internet dial up”. Para la Comisión, en el servicio considerado hay tanto “transmisión” (esto es, “transmisión entre puntos especificados por el usuario, de información a elección del usuario, sin cambio en la forma o contenido de la información, tal como ha sido enviada o recibida”) como “procesamiento de información”. Pero, en la medida en que se trata de un solo servicio, con capacidades de “transmisión” y de “procesamiento de información” inextricablemente ligadas, y habida cuenta de que el Congreso siempre ha querido diferenciar, a la luz de los precedentes, entre “servicio de telecomunicaciones” y “servicio de información”, la Comisión afirma ahora que el procesamiento de información es definitorio para caracterizar el servicio como “servicio de información”, esto es, como “oferta de capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar, o hacer disponible información vía telecomunicaciones”. Y llega a esta conclusión porque entiende, sobre el servicio de acceso a internet de banda ancha, que (i) su propósito fundamental es hacer posible un flujo constante de comunicaciones a través de ordenadores, entre terminales de usuarios, servidores y routers que facilitan la interacción con el contenido online (y aquí examina el Domain Name System y el Caching como capacidades que ayudan al usuario a obtener y procesar información, antes que al operador a gestionar su red) y que (ii) su diseño comprende rasgos avanzados, protocolos y medidas de seguridad para integrarse directamente en sistemas electrónicos de ordenadores y para permitir a los usuarios crear, recuperar, modificar y manipular información almacenada en servidores alrededor del mundo. La Comisión añade a éstas otras razones legales de menor peso para justificar su posición, como  declaraciones genéricas de que “la política nacional consiste en preservar el mercado vibrante y competitivo de internet, libre de interferencia federal o estatal”, o en “promover la competencia y reducir la regulación”, o la ubicación del servicio de acceso a internet junto a “cualquier servicio de información”, o, en fin, la ineptitud del Título II de la Ley de 1934, pensado para regular empresas de telecomunicaciones en la era del auge de los servicios públicos. Pero, y esto es importante, reconoce de todas formas la evidencia, esto es, que hay un problema de ambigüedad en los términos legales, porque el Congreso no ha hablado, o no lo ha hecho con claridad meridiana. Por ello es necesaria la interpretación, que según doctrina judicial consolidada (caso Chevron) ha de ser razonable y permisible, precisamente como consideró el tribunal de US Telecom vs. FCC, que era la clasificación del servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de telecomunicaciones” hecha por la orden de 2015, ahora derogada. Tampoco acierta aquí la Comisión, porque si la casilla en la que se ubique el servicio en cuestión (el de acceso a internet de banda ancha) va a ser determinante para establecer su régimen jurídico, y si se admite que los contornos de las casillas ni están definidos con precisión ni se adecuan plenamente a la realidad tecnológica y comercial de la industria regulada, hubiera sido mejor proponer de entrada la propia modificación de las casillas, a través de cambios legales aprobados por el Congreso. Dicho de otro modo, si se acepta que desde la perspectiva comercial y de percepción de cliente, transmisión y procesamiento de información van juntas, no parece razonable atribuir consecuencias jurídicas tan dispares a la regulación del servicio que los clientes reciben en función de su encaje (que siempre será incómodo e imperfecto en el marco actual) en una u otra de las dos casillas.

 

 9.Junto a las razones legales, la FCC aporta también razones de política pública y derivadas del análisis económico para justificar su decisión de reclasificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como “servicio de información”. Primero, concluye, tras examinar datos económicos y técnicos del mercado, que la regulación de neutralidad de la red aprobada en 2015 ha supuesto un alto coste social, en términos de descenso de la inversión (lo hace por vez primera desde 2009 en el mismo año de 2015, cuando se aprueba la regulación, y en 2016 llega a ser de un 3% menos que en 2014) y menor innovación, sin ningún beneficio incremental, por lo que la Comisión la define como “una solución en busca de un problema” (una solución justificada en la teoría del gatekeeper, que tiene la capacidad y el incentivo de permitir o no, según le convenga, la relación entre usuarios finales y empresas de aplicaciones y contenidos). Segundo, y tras repasar los casos de daños por infracciones a las normas de neutralidad de la red, que son básicamente Madison River (prohibición VoIP), Comcast/BitTorrent (prohibición peer-to-peer) y Comcast Xfinity TV (exención de data caps para servicio de empresa afiliada), concluye que éstos tienen muy poca relevancia y se solucionaron muy rápidamente y que el juego conjunto del Derecho de la Competencia, el Derecho de defensa de los consumidores y el principio de transparencia reduce significativamente el riesgo de que los proveedores de acceso a internet realicen conductas que dañen a los consumidores o a la competencia. Tercero, estima que los ISPs tienen incentivos para preservar el internet abierto, ya que dependen de las innovaciones de las empresas de aplicaciones y contenidos y se han comprometido pública y solemnemente a no bloquear sus productos y servicios. Cuarto, añade que los ISPs están sometidos a presiones competitivas, de manera que si alguno de ellos trata mal a sus clientes (o a las empresas de aplicaciones y contenidos) lo que único conseguirá será que estos cambien de operador, en busca de una opción más conveniente. En fin, la Comisión resalta algo obvio: que las empresas de internet no son precisamente unos enanos, sino más bien gigantes como no había habido antes en la historia, cuya capitalización bursátil excede con mucho la de cualquier gran ISP, de donde concluye que ese solo hecho por sí mismo cuestiona muy seriamente la necesidad de que existan planteamientos parciales de protección a su favor.

 

10.Por lo que respecta a la segunda clave, la regulatoria, se encuentra mucho menos elaborada que la primera, está tratada con cierta simplicidad y casi como a desgana y consta de tres puntos principales, avanzados todos ellos en partes anteriores de la orden. Primero, la regla de transparencia, según la cual “cualquier proveedor de servicio de acceso a internet de banda ancha revelará públicamente información exacta relativa a prácticas de gestión de red, rendimiento y términos comerciales de sus servicios de manera suficiente como para permitir a los consumidores tomar opciones y decisiones informadas sobre la elección y el uso de tales servicios y a las pequeñas empresas desarrollar, poner en el mercado y mantener ofertas en internet”. Su formulación coincide, básicamente, con la de la orden de 2015, si bien los operadores tendrán ahora que dar menos información sobre niveles y calidad de servicio y otra serie de parámetros técnicos de detalle. Segundo, la supresión de las reglas nítidas (bright-line rules) de neutralidad de la red, esto es, las de no bloquear, no ralentizar y no priorizar contenidos a cambio de pago, (i) porque son innecesarias (de nuevo, por el juego conjunto de transparencia más Derecho de la Competencia más Derecho de defensa de los consumidores,  a lo que se añade el nivel de la competencia en el mercado), (ii) porque los costes de cada regla superan sus beneficios, y (iii) porque no hay autoridad legal bastante para su imposición a todos los ISPs. Destaca en este punto la atención prestada a la eliminación de la prohibición de priorizar tráfico a cambio de pago, que estimulará, según la Comisión, la inversión y la innovación y cuyos beneficios se podrán trasladar a los usuarios finales (aunque Richard Feasey ha subrayado, con razón, lo sorprendentes que resultan los comentarios llenos de escepticismo de los grandes ISPs en la consulta pública sobre los ingresos que puedan reportarles las llamadas fast lanes, por las que se supone que estarían dispuestas a pagar las empresas de aplicaciones y contenidos). Y se elimina, igualmente, la regla general de conducta (general rule of conduct), por ser omnicomprensiva y generar incertidumbre en el mercado. Y tercero, la transferencia de autoridad para regular los asuntos que afecten a la privacidad de los usuarios y a los actos anticompetitivos y desleales que se puedan cometer por parte de los operadores a otra agencia federal especializada, que tradicionalmente se ha ocupado, en otras industrias, como es la FTC.

 

11.A la vista de lo anterior cabe concluir que Restoring Internet Freedom supone una respuesta fallida a un problema real, como es el de la regulación de internet, que plantea, básicamente, si todos los tráficos en internet han de tratarse de la misma manera, con independencia de cuál sea su origen, contenido aplicación, servicio o terminal del que se hace uso o si, por el contrario, pueden discriminarse en función de los intereses económicos, tecnológicos, comerciales o de otro tipo de los operadores de acceso. Lo es, primero, porque la orden ha aceptado como terreno de juego, sin trascenderlo o superarlo, el mismo en el que se ha estado disputando el debate sobre la neutralidad de la red durante años, un lugar donde se dan cita (i) un derecho con categorías desfasadas en relación a la evolución tecnológica y del mercado, (ii) una dinámica pendular de acción-reacción en la que intervienen una agencia reguladora especializada, por una parte, y los tribunales de justicia, por otra,  ante el silencio del legislador, (iii) un ambiente cargado de emotividad, apasionamiento y parcialidad, donde la defensa de intereses concretos se antepone con frecuencia a la objetividad y a la búsqueda de salidas constructivas y (iv) una enormidad de documentos, estudios y datos que finalmente se revelan, por lo general, como inconcluyentes. Y es que, en relación a esto último, ninguna parte ha logrado demostrar de forma convincente y con pruebas suficientemente sólidas que la regulación de la neutralidad de la red haya supuesto un freno significativo a la innovación y a la inversión en redes en banda ancha, ni que su ausencia haya producido daño y discriminación en términos sensibles, apreciables y relevantes a usuarios y/o a empresas. Es fallida también, segundo, porque abunda en apriorismos y proyecta la imagen de una resolución orientada, desde el inicio de su tramitación, a un único resultado posible, esto es, la derogación de la normativa de la neutralidad de la red. Tercero, porque confía con un optimismo probablemente excesivo en la salvaguardia que supone el juego conjunto del Derecho de la Competencia, el Derecho de defensa de los consumidores, el principio de transparencia y la competencia entre operadores existente en el mercado, sobre todo cuando se compara este último elemento (la competencia en servicios de banda ancha) con la que existe por lo general en los países de la Unión Europea. Cuarto, porque elimina, sin razones suficientes, normas sobre las que existe un consenso bastante generalizado, como es la de no bloquear contenido legal o no ralentizar tráficos cuando no haya una conexión clara con la gestión razonable de la red o cuando no se ofrezca al usuario una alternativa comercial razonable (pagar más una vez consumido su volumen de datos contratados) para evitarla. Quinto y último, porque no deja de generar serias dudas la transferencia tan amplia de competencias que se hace a una agencia, como la FTC, que no tiene un conocimiento especializado de la industria de internet, ni está acostumbrada a regular a los operadores de telecomunicaciones.

 

Obviamente, la orden Restoring Internet Freedom tiene también sus virtudes. Acierta, por ejemplo, en el rechazo del marco de common carrier (consideración del acceso a internet como servicio de telecomunicaciones), y en el retorno a la línea de regulación mínima. También en aportar razones a favor de un marco equilibrado de juego para todos los agentes, operadores de telecomunicaciones y empresas de aplicaciones y contenidos, en cuanto a la regulación de internet, y en criticar a quienes juzgan con desconfianza extrema a los operadores y son, por el contrario, extremadamente indulgentes con empresas de internet que no ofrecen precisamente neutralidad en sus relaciones con terceros y que están sujetas a menos obligaciones que aquellos. Y desde luego, es válido el punto de la confianza que muestra la orden, como principio general, en la aplicación del Derecho de la competencia para resolver los posibles casos de discriminación y abusos que se puedan dar en las relaciones de los ISPs con usuarios y proveedores de aplicaciones y contenidos..

 

En todo caso la FCC haría bien en buscar consensos robustos que permitieran aprobar decisiones sobre la regulación de internet por unanimidad. Debería hacerlo no solo por razones de método (así se conseguiría una estabilidad que hasta la fecha no se ha alcanzado), o de justicia (porque una norma de consenso en una materia de tanta trascendencia económica, social y cultural tiene un mayor valor moral) sino también porque hay base suficiente entre las distintas partes interesadas en el debate para ello. Una regulación mínima de neutralidad de la red que prohíba el bloqueo de contenidos legales, permita ralentizar únicamente por razones técnicas de gestión de red o comerciales siempre que, y solo si, el usuario tenga la opción de evitarla a su elección y mediante pago previamente acordado en contrato y admita la priorización a cambio de pago, cuando la misma no afecte negativamente a la prestación general del servicio de acceso a internet bien podría ser ese tipo de normativa breve, clara y operativa que fuera aceptada por los dos bandos opuestos y que ofreciese una solución con visos de permanencia a la cuestión debatida. Y habría que continuar discutiendo y, eventualmente, resolver problemas que tienen respuestas menos claras, como los relativos a los límites de lo que constituye una gestión razonable de la red o a la discriminación en los casos de integración vertical, que es un tema de creciente relevancia, y desde luego otros, que han crecido extramuros del debate de neutralidad de la red pero que son capitales para la existencia de un internet sano y vigoroso, como los que afectan a su veracidad, privacidad y seguridad.

 

La mejor solución para sacar el tema de la regulación de internet  del terreno embarrado en el que se encuentra en Estados Unidos es también la misma sencilla: el Congreso, los legisladores, han de tomar la palabra y deben actuar. Legislar sobre esta materia, adecuar la norma a la realidad es la única manera de acabar con el contorsionismo interpretativo y con las disputas judiciales forzadas por un Derecho que no ha seguido el ritmo de la evolución tecnológica. El Congreso debe decidir cuales han de ser las normas que regulen internet y cuál ha de ser la agencia especializada encargada de interpretar, aplicar y desarrollar esas las normas y poner punto final a una saga que en poco ha contribuido al desarrollo de internet y al beneficio de usuarios, empresas y de la sociedad en su conjunto.

A propósito del Plan Nacional 5G

 

  1. El libro más importante y provocador publicado hasta la fecha sobre la nueva generación de comunicaciones móviles (*) recurre en su título al binomio mito-realidad para expresar la distancia que existe, según el autor, entre las expectativas desmesuradas del 5G y lo que subyace tras las mismas, que no es otra cosa que unos consumidores que no están dispuestos a pagar más por las mejoras en el servicio que van a recibir, un espectro que no es el ideal para esta tecnología y unos operadores que han de afrontar para su despliegue y explotación comercial cuantiosísimas inversiones en un entorno de incertidumbre y de reducción de rentabilidad. Tal desfase, si lo diéramos por cierto , no supondría algo radicalmente distinto a lo que ha venido ocurriendo desde hace décadas en el ciclo tradicional de la industria móvil (donde coexisten comúnmente una tecnología de salida, otra dominante y una tercera que prepara su entrada en escena), pero sí especialmente relevante (y peligroso), porque 5G está generando más atención y debate que cualquiera de sus antecesoras (como prueban recientemente los ensayos en los Juegos Olímpicos de Pyeongchang o las exhibiciones y ponencias en el Mobile World Congress), tanto por el potencial de transformación digital que se le supone como por el impacto transversal que se presume tendrá sobre la economía y la sociedad. De manera que en la introducción y despliegue exitoso del 5G hay mucho en juego, y eso se sabe en las regiones del mundo más avanzadas tecnológicamente (Estados Unidos, Asia, Unión Europea) donde cada vez son más frecuentes las iniciativas de todo tipo dirigidas a tal fin. También, por supuesto, en España, donde el pasado 1 de diciembre el Ministerio responsable de la Agenda Digital presentó el Plan Nacional 5G, y a finales de febrero ha empezado su ejecución, con la apertura de la licitación de bandas de frecuencia y la convocatoria de dos proyectos piloto.

 

  1. El Plan parte de la consideración de la tecnología 5G como un “nuevo paradigma de comunicaciones inalámbricas” y “componente esencial de la transformación digital”, en la medida en que las principales soluciones habilitadoras de ésta última, como IoT, Big Data, robótica, Virtual Reality, Augmented Reality o ultra alta definición, se soportarán sobre aquella. Y aunque la madurez tecnológica y comercial del 5G no se espera para antes de 2020, el Plan estima que es preciso tomar ya iniciativas regulatorias y de innovación en un proceso en el que, con buen sentido, invita a participar a operadores, fabricantes, proveedores, empresas, emprendedores, universidad y administraciones públicas, puesto que junto a infraestructura y redes de telecomunicaciones se necesita un ecosistema de plataformas, servicios y contenidos 5G. Hecha esta consideración inicial, el Plan añade dos cosas importantes sobre 5G: primero, que es una evolución, un continuum, cuyas innovaciones se incorporarán sobre las actuales infraestructuras de comunicaciones móviles, algo sobre lo que los operadores han venido insistiendo de manera consistente en los últimos años y, segundo, que facilitará el acceso a banda ancha móvil de muy alta capacidad y velocidad, comunicaciones ultra fiables y de baja latencia y comunicaciones masivas tipo máquina a máquina (M2M), lo que sentará las bases para un incremento sin precedentes del número de dispositivos conectados, de los volúmenes de transferencia de datos y de las capacidades de gestión remota en tiempo real. En fin, el Plan, que lógicamente guarda relación con precedentes, como el Plan de Acción 5G para Europa (2016) o la Declaración Ministerial de Tallin (2017), gira en torno a cuatro ejes de actuación, a saber, la gestión y planificación del espectro, el impulso a la tecnología 5G, los aspectos regulatorios y la coordinación del Plan y la cooperación internacional, y concluye con una “hoja de ruta” que prevé para 2018 dos acciones ya citadas, como son la licitación de las primeras frecuencias en la banda 3,4-3,8 GHz, considerada la principal para la introducción de servicios basados en 5G en Europa, donde se ha establecido un controvertido máximo de 120 MHz por operador para “fomentar la competencia y evitar el acaparamiento”  y la convocatoria de dos proyectos pilotos de tecnología 5G por valor de 20 millones de euros, así como la definición del proceso para la liberación de la banda 700 MHz (segundo dividendo digital).

 

  1. Nadie sabe a ciencia cierta qué será finalmente 5G. Así como el lanzamiento del GSM (2G) supuso un inesperado y extraordinario éxito tecnológico para Europa, la siguiente generación 3G tuvo en nuestro continente un despliegue lento y unos resultados mediocres, por no hablar de las cantidades astronómicas pagadas por las frecuencias UMTS, que tanto y tan negativamente afectaron a la salud financiera de los operadores en los primeros años de este siglo. 5G, según los modelos contrapuestos construidos por Lemstra, Cave y Bourreau (**), podría terminar siendo una “evolución”, un hito más en el camino de las generaciones anteriores, con los operadores móviles de red como actores principales y una orientación predominante al consumo masivo de clientes particulares, o una “revolución”, una ruptura con las tendencias actuales, donde estratos de múltiples proveedores especializados en cada nivel (incluyendo operadores virtuales) presten servicio a sectores verticales o industrias concretas, al explotar las oportunidades permitidas por la virtualización de la red que constituye un fundamento de su arquitectura. En cualquier caso, lo que sí está claro es que el marco normativo de referencia de 5G será el integrado por algunos reglamentos que ya conocemos y que están en vigor, como el de mercado único de telecomunicaciones (neutralidad de la red) y el general de protección de datos (privacidad) y otras normas en tramitación, aún no aprobadas, como el fundamental código europeo de comunicaciones electrónicas y el controvertido reglamento sobre respeto a la vida privada y la protección de los datos personales (más conocido como ePrivacy o cookie law). Y se puede decir, sin temor a equivocarse, que ese marco no encaja como un guante en 5G, ni seguramente es el ideal para promover su desarrollo exitoso. Al contrario, cabe anticipar problemas de privacidad, ante unos requisitos generalizados de consentimiento activo que dificultan la utilización de los datos generados en las comunicaciones móviles, de neutralidad de la red, ante el incremento exponencial del tráfico y el impacto que eso tenga en la gestión (razonable) de la red, o los diferentes niveles de calidad de servicio requeridos (ya que no todos los bits se tratarán “de igual forma”), o de compartición de red, ante la funcionalidad del network slicing que permite que redes separadas puedan ser alojadas en una misma infraestructura física. Por no hablar de los puntos en discusión, tanto en el código de comunicaciones electrónicas como en el reglamento e-Privacy, aún pendientes de acuerdo entre las instituciones comunitaria, y de resolución incierta. Reaparece aquí, pues, un tema clásico de la regulación (y del Derecho), como es el de su capacidad para dar una respuesta socialmente útil (esto es, orientada al bienestar general), a los problemas que plantean fenómenos como la tecnología, que se mueven y transforman a gran velocidad y que, junto al de la armonización internacional de estándares y atribución de frecuencias para el 5G, son claves para que esta nueva tecnología desarrolle todas sus potencialidades. Ninguno de los dos ofrece, por ahora, un panorama brillante.

 

  1. Por eso mismo sorprende el excesivo optimismo con el que, en mi opinión, el Plan juzga la capacidad del Derecho en España para responder a los retos del 5G, quizás uno de los pocos aspectos criticables de lo que, por otra parte, es un documento razonable, pragmático y bien estructurado. Porque si bien es verdad que en los últimos años se han dado pasos positivos en relación, sobre todo, al despliegue de las redes (donde España está a la vanguardia de Europa, debido básicamente al compromiso y al esfuerzo inversor de los operadores), hay serios problemas no resueltos de fiscalidad de la comunicaciones móviles, de funcionamiento ágil y eficaz del mercado secundario de espectro o, incluso, de modelo general del sector, simpatizante con una determinada estructura de mercado y una cierta idea de la competencia que probablemente no sean las mejores si el foco se fija, como creo que debe hacerse, de forma principal en la eficiencia dinámica, en los beneficios a largo plazo que puedan obtenerse de la inversión en comunicaciones móviles. Y así lo prueban, por ejemplo, preceptos de la vigente ley general de telecomunicaciones, que establecen una línea directa entre competencia efectiva y beneficios para empresas y consumidores, expresados “principalmente en términos de bajadas de los precios” o consagran el fomento de “una mayor competencia” en el mercado como principio aplicable a la administración del dominio público radioeléctrico, como si no bastara con que las licitaciones se ajusten a criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados. En definitiva, y dejando al margen lo que no está en sus manos, porque corresponde a la Comisión Europea o a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (fusiones entre operadores, acuerdos entre competidores…), el Ministerio responsable de la Agenda Digital en España podría aumentar el impacto ya positivo del Plan y mejorar su calidad si, en el desarrollo del mismo, reconociese abiertamente los problemas, insuficiencias y, por qué no decirlo, incógnitas que existen sobre el marco regulatorio del 5G y se aplicase, con determinación y una orientación que prime ante todo la innovación tecnológica y la inversión necesaria para hacerla posible, a resolverlos.

 

 

 

 

 

 

 

 

(*) William Webb, The 5G Myth:When vision decoupled from reality, Createspace Independent Pub, 2016

 

(**) Wolter Lemstra, Martin Cave, Marc Bourreau, Towards the succesful deployment of 5G in Europe, CERRE, 2017

Coinversión y competencia en redes de fibra

 

En el marco de la discusión del nuevo código europeo de comunicaciones electrónicas se ha vuelto a plantear la cuestión de qué hacer para promover la inversión en redes de nueva generación, ahora definidas como de muy alta capacidad, basadas en soluciones tecnológicas de fibra óptica. Porque esas redes son necesarias para la provisión de contenidos, servicios y aplicaciones que permitan la introducción y generalización de avances como los coches conectados o la educación electrónica, por ejemplo, y sin ellas ni la sociedad ni los individuos podrán beneficiarse de las enormes potencialidades de las tecnologías digitales. Pero la situación en Europa dista de ser tranquilizadora, y distintas instituciones han coincidido en alertar sobre la existencia de un gap de inversión, que podría ser de hasta quinientos mil millones de euros, en relación con las infraestructuras necesarias para alcanzar los objetivos europeos de conectividad de 2025, a saber, que los principales centros de desarrollo socioeconómico dispongan de conexiones de 1 Gigabit, que todos los hogares europeos tengan acceso al menos a 100 Mbps y que todas las áreas urbanas cuenten con cobertura 5G de forma ininterrumpida.

 

Así las cosas, la Comisión Europea ha optado por favorecer el modelo de coinversión, que en su cara positiva supone repartir esfuerzos y limitar riesgos entre los participantes, y propuesto que los reguladores nacionales se abstengan de intervenir en relación con los “nuevos elementos de red” que un operador dominante haya desplegado o tenga previsto desplegar cuando, de manera cumulativa, tales elementos contribuyan de manera significativa al despliegue de las redes, estén abiertos a ofertas de coinversión de acuerdo a un proceso transparente, favorezcan la competencia sostenible a largo plazo, permitan al resto de operadores que coinviertan un cierto grado de flexibilidad sobre su participación en el proyecto y se salvaguarde la competencia existente para los operadores de acceso que no coinviertan.

 

Sin embargo, esta propuesta de abstención regulatoria automática y obligatoria, siempre que concurran en un proyecto concreto las condiciones precitadas, se ha topado con las profundas discrepancias expresadas por las otras dos instituciones que participan en el proceso legislativo comunitario, el Parlamento y el Consejo. El primero la ha rechazado de plano, insistiendo en el margen de discrecionalidad que han de tener los reguladores nacionales para, una vez analizado el mercado en cuestión, imponer o no regulación. Además, el Parlamento cree preciso reforzar las garantías de la competencia existente, y pide que la coinversión esté siempre abierta a cualquier nuevo operador que quiera unirse durante la vida del proyecto, que no baste con la mera oferta de coinversión, sino un acuerdo efectivo, que los coinversores presten servicios directamente a los usuarios finales y compitan efectivamente entre ellos y, en fin, que los operadores que quieran acceder a las redes sin ser coinversores puedan beneficiarse de condiciones justas y no discriminatorias de acceso. El Consejo, por su parte, coincide con el Parlamento es su oposición a la abstención regulatoria obligatoria y automática y en la valoración de la discrecionalidad de los reguladores. Y discrepa al proponer que éstos puedan decidir no regular por un periodo de tiempo de hasta siete años, y también en casos en que el operador dominante ofrezca un acuerdo comercial de acceso a su red con ciertas condiciones, pero sin coinversión.

 

La mayoría de las observaciones críticas del Parlamento y del Consejo son razonables, en la medida en que buscan alcanzar un equilibrio entre seguridad jurídica y flexibilidad, por un lado, y entre competencia e inversión, por otro. Qué duda cabe de que, en su cara negativa, la coinversión entraña riesgos de intercambio de información entre competidores, coordinación de conductas o reducción de la intensidad competitiva. También es obvio que la Unión Europea presenta una gran diversidad de estructuras de mercado, tecnologías adoptadas y enfoques regulatorios, así que, a primera vista, la solución discrecional y particularista, con su análisis caso por caso, parecería superior a la solución automática y uniforme. Ahora bien, si algún mérito tiene la rica, y a veces desquiciante, diversidad de Europa, es que permite elegir entre modelos probados y experiencias que hayan podido tener éxito. La coinversión en redes de fibra ya ha sucedido en países como España, Francia o Portugal, y en todos ellos el resultado ha sido positivo en términos de despliegue, competencia y bienestar social y de los consumidores. No es la panacea, desde luego, ni evitará la necesaria adopción de otras medidas de impulso, como la utilización de fondos públicos, para que los beneficios de la economía digital lleguen a todos los países y a todos los ciudadanos de la Unión, sin brechas ni exclusiones. Pero la propuesta de la Comisión a favor de la coinversión es valiente, suficientemente ponderada y debería, con mínimos ajustes de mejora, plasmarse en el texto legal que ahora está en discusión.

 

 

 

 

La neutralidad de las plataformas

La reciente publicación, el pasado 5 de diciembre, de un estudio del Centre on Regulation in Europe (CERRE) titulado Internet Platforms and Non-Discrimination, ha supuesto una contribución importante al debate académico y normativo sobre si es precisa una regulación específica para garantizar que las plataformas online (también llamadas plataformas digitales, o de Internet, o simplemente plataformas) sean neutrales. Que trata, en otras palabras, de si hay razones económicas y legales que puedan justificar la imposición de obligaciones de no discriminación y transparencia sobre plataformas, como Google, Facebook, Amazon o Uber, que tienen una presencia ubicua en nuestra vida digital y la capacidad de condicionarla casi enteramente, en la medida en que son, como dice la propia Comisión Europea, “ guardianes clave de Internet”, “intermediarias del acceso a la información, los contenidos y el comercio en línea”.

 

Obviamente, la neutralidad de las plataformas se encuentra en relación de primer grado de parentesco con la neutralidad de la red (aunque no goza, pese a su mayor importancia, de la popularidad de ésta última) y remite a las posibles conductas discriminatorias (o más genéricamente anticompetitivas) en que las plataformas, como intermediarios entre compradores y vendedores o, si se quiere, entre consumidores y prestadores de bienes y servicios, pueden incurrir. Como señalan Krämer, Schnurr y de Streel, los autores del citado estudio, tales conductas pueden consistir en (i) la prominencia o prioridad (a cambio de pago) que se le dé a unos servicios sobre otros, o (ii) la preferencia que se le otorgue a los servicios integrados (verticalmente) de la propia plataforma sobre servicios competidores de terceros, que en su forma más radical podría incluso implicar el bloqueo de los mismos.

 

El estudio, tras examinar diversos casos que afectan a sistemas operativos (iOS, Android) , tiendas de aplicaciones (App Store, Play Store, Apple Music vs. Spotify), motores de búsqueda (Google Search), comercio electrónico (Amazon, eBay) o bloqueo de publicidad (AdBlock), y repasar el Derecho vigente y la literatura económica sobre los efectos en el bienestar de la discriminación relativa a la prominencia otorgada, concluye:

 

  1. desde la perspectiva legal, que las prácticas discriminatorias injustificadas ya están prohibidas, al tiempo que existen también obligaciones de transparencia en distintas normas comunitarias que son de aplicación a las plataformas online (Derecho de la Competencia, Mercado Único, protección de consumidores, comercio electrónico…), y

 

  1. desde la perspectiva económica, que hay tipos de discriminación (prominencia a cambio de pago, cuando se compite en calidad) que pueden resultar en beneficio de los consumidores, que no parece que se pueda sostener una teoría general del daño que justifique una aplicación amplia y ex ante de una norma de no discriminación (si se tiene en cuenta la eficiencia estática), y que si bien tal norma podría resultar apropiada si lo que se considera es la eficiencia dinámica, faltan investigación y datos empíricos para soportar tal conclusión.

 

 

En cualquier caso, y ésta es a mi juicio la aportación principal del estudio, los autores creen que hay razones suficientes (protección de pequeñas y medianas empresas, efectos a largo plazo…) para adoptar salvaguardas adicionales para la aplicación efectiva de las reglas generales (Derecho de la Competencia, protección de consumidores) contra la discriminación injusta en las plataformas, que incluyen:

 

  1. las que se denominan “precondiciones”, a saber, (i) autoridades de regulación mejor informadas y dotadas recursos humanos y materiales cualificados y suficientes (por ejemplo, ingenieros y científicos de datos, que entiendan el funcionamiento y las características de las plataformas), ii) procedimientos más expeditivos en la persecución de los ilícitos (con inclusión de medidas provisionales y fijación de plazos perentorios), (iii) posibilidad de obtener compensación por daños y perjuicios y (iv) establecimiento de organismos privados de resolución de conflictos.

 

  1. el énfasis que Comisión, autoridades de regulación nacionales y tribunales de justicia, en última instancia, han de poner en la afirmación de que las plataformas están sujetas a la ley (al igual que el resto de operadores económicos, entidades públicas y ciudadanos), así como, y de forma complementaria, en la provisión de orientaciones sobre cómo proceder a la aplicación de la ley a las prácticas discriminatorias de aquellas (por ejemplo, en la determinación del poder de mercado o en las condiciones en las que la discriminación se considerará anticompetitiva), que pueden presentar sus propias singularidades, y

 

  1. la imposición de una nueva y proporcionada obligación de transparencia, a la que estarían sujetas tan sólo las plataformas más relevantes, que tendrían que entregar datos de manera continua a la autoridad de Competencia a nivel comunitario (esto es, la Comisión) y cuyo establecimiento debería de hacerse a través de la autorregulación o, si no fuera posible, de manera codificada en norma legal.

 

En resumen, el estudio tiene el mérito de iluminar un asunto central de Internet, pero que ha permanecido hasta ahora (pese a las enfáticas declaraciones de este año de las principales instituciones europeas, a los precedentes de Francia y Alemania y a algunos casos judiciales), en un probablemente interesado y difícilmente justificable segundo plano, a la sombra de otros mucho más publicitados. Y de hacerlo con conocimiento y argumentos, y buen sentido: ni hay un problema fundamental de normas sobre no discriminación en las plataformas online, sino de aplicación de esas normas, de información sobre los usos y prácticas reales de las plataformas y de adecuación técnica de principios y procesos del Derecho a una industria que evoluciona, innova y se transforma a un ritmo vertiginoso, ni hay tampoco, con la evidencia empírica disponible, una justificación de eficiencia económica para imponer preventivamente una norma general de no discriminación a las plataformas.

 

 

 

Zero-rating: estado de la cuestión a la vista del informe del organismo de reguladores europeos

 

Zero-rating es una práctica comercial en la que un proveedor del servicio de acceso a internet establece un precio igual a cero para el tráfico de datos asociado a una aplicación o a un contenido, o a una categoría de ellos, de manera que los datos consumidos al hacer uso de los mismos no cuentan contra el límite que el cliente tenga contratado con el operador en su tarifa móvil o en su paquete convergente. Un ejemplo de zero-rating en España es Chat Pass de Vodafone, que permite al cliente enviar y recibir mensajes, videos, fotos o notas de voz a través de las aplicaciones más populares de mensajería, como Whatsapp, Telegram o We Chat, sin sobrecoste alguno y sin perjuicio de que pueda alcanzar, en su caso, el límite mensual de datos en su contrato.

 

Como es fácil de advertir, zero-rating es una forma de discriminación de precios que plantea, de entrada, su compatibilidad con las normas de neutralidad de la red, al ser éstas un régimen general de no discriminación. La neutralidad de la red supone el tratamiento igual de todos los tráficos, con independencia de su contenido, origen, destino o equipo terminal del que se haga uso. El zero-rating implica, por el contrario, que el tráfico generado por algunas aplicaciones (como las de mensajería en Chat Pass de Vodafone) se trata de manera distinta, a saber, no cuenta contra el cap de datos, mientras que el producido por el uso de otras, como las de música, videos o mapas, sí.

 

Así pues, no es de extrañar que el zero-rating conviva de manera incómoda e inestable con la neutralidad de la red, e incluso hay países donde está lisa y llanamente prohibido. No ocurre esto último en la Unión Europea, cuyo Reglamento de 2015 sobre acceso a una internet abierta no se pronuncia expresamente sobre el zero-rating y, a cambio, deja la resolución de los distintos casos que puedan surgir sobre esta práctica comercial, en cualquiera de sus posibles variantes,  en manos de las autoridades nacionales de regulación. Éstas últimas, a su vez, habrán de tener muy en cuenta las orientaciones formuladas al respecto por el organismo de los reguladores europeos (BEREC). En concreto, el Reglamento dice, por lo que aquí interesa, que

 

  • los contratos sobre servicios de acceso a internet (y sus condiciones comerciales, técnicas y precios) no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, que básicamente consisten en acceso a información y contenidos y uso de aplicaciones, servicios y equipos de su elección, y que

 

  • los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, (aunque podrán adoptar medidas razonables de gestión del tráfico, no basadas en consideraciones comerciales), y no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones, servicios concretos o categorías específicas, (salvo en casos tasados).

 

Pues bien, al interpretar estas normas del Reglamento en sus orientaciones de 2016, el BEREC consideró que

 

  • mientras que en el primer supuesto, al que se refiere como zero-rating puro, sin gestión de red (sin bloqueo de aplicaciones ni ralentización de las mismas), procede una evaluación caso por caso de las condiciones técnicas y comerciales en la que se tengan en cuenta los fines del Reglamento (internet abierta), las posiciones de mercado de los proveedores de servicios de acceso a internet y de los de contenidos y aplicaciones, si unas y otras tienen una posición “fuerte” o “débil” (analizadas conforme al Derecho de la Competencia), los efectos en los derechos de los usuarios finales (rango y diversidad de contenidos y aplicaciones, incentivos para usar ciertas aplicaciones…), y también en los proveedores de contenidos y aplicaciones, así como la escala de la práctica y presencia de alternativas… para ver si hay una reducción material de la elección del usuario final y si hay una limitación de sus derechos,

 

  • en el segundo, cuando todas las aplicaciones se bloquean (o se ralentizan) una vez que se ha alcanzado el límite de datos, excepto la aplicación a la que se aplica el zero-rating, entonces hay infracción del Reglamento.

 

Y posteriormente, en su informe de implementación publicado en diciembre de 2017, el BEREC ha dicho que 25 autoridades nacionales de regulación han identificado casos de zero-rating, casi todos en música y redes sociales, distingue entre a) prácticas comerciales o zero-rating puro, sin cuestiones de gestión de tráfico, donde al tratarse de mercados diferentes se han realizado diferentes evaluaciones con resultados distintos, pero donde no ha habido intervenciones formales  y b) gestión de tráfico combinado con zero-rating, esto es, tratamiento diferente del tráfico con zero-rating después de alcanzado el cap de datos, donde se han producido intervenciones más o menos similares. En conclusión el BEREC cree, en cuanto a la sustancia, que el Reglamento y las orientaciones se están aplicando correctamente y que las orientaciones parecen apropiadas para analizar los casos de zero-rating detectados, si bien aún es pronto para extraer conclusiones definitivas.

 

Pese al tono positivo de BEREC la situación dista, en mi opinión, de ser envidiable. Hay incertidumbre porque el Derecho aplicable no es claro y porque los organismos encargados de aplicar la ley tantos como estados miembros y han de seguir unas orientaciones que carecen, como su nombre indica, de fuerza vinculante y que tampoco son claras y consistentes.

 

La situación mejoraría si la práctica de las autoridades de regulación reconociera en sus decisiones que

 

  1. Como regla general, y en ausencia de problemas de competencia, los precios de las telecomunicaciones se fijan de manera libre por los operadores, en atención a la demanda de los servicios y a las condiciones del mercado. Los reguladores no tienen que preocuparse de los precios de los servicios específicos, mucho menos de fijar precios minoristas, sino que han de hacerlo del nivel general de precios la industria en su conjunto, que es el que indicará si hay retornos excesivos para los operadores.

 

  1. Los operadores no fijan los precios con independencia de lo que quieren los clientes, de lo que los clientes están dispuestos a pagar. Al contrario, dedican mucha atención a saber lo máximo posible sobre las preferencias de los clientes, y hacen bien en proceder así.

 

  1. El precio es un elemento de competencia. Tratar de manera “agnóstica” a todas las aplicaciones, equivalente a fijar el mismo precio para el uso de ellas, no perturbaría lo dispuesto en el Reglamento en su literalidad, pero tendría poco sentido comercial y no favorecería ni la promoción del interés económico general, ni la innovación, ni la inversión.

 

  1. Los operadores innovan en marketing, en la manera en que ofrecen sus productos y servicios al público, y por ende limitar las posibilidades de diferenciación entre ellos empobrece el mercado.

 

  1. Los consumidores están claramente mejor con discriminación de precios que sin ella. Si a un cliente le dice su operador que qué prefiere, si poder hacer uso de aplicaciones de redes sociales o de mensajería gratis, aunque ya haya alcanzado el límite de datos que tenga contratado y aunque no pueda usar el resto gratis, o no poder hacerlo, lo más probable, casi seguro, es que es que prefiera lo primero. En la vida real no es fácil encontrar un cliente que pueda pensar que si el operador le ofrece un uso gratis de aplicaciones de redes sociales o de mensajería, que es un plus sobre lo que tiene contratado, lo haga movido por una voluntad de orientar al uso hacia ese tipo de aplicaciones, en detrimento de otras, como la música o el video. Obviamente en la oferta del operador pesarán consideraciones como los gustos de los clientes, la popularidad de las aplicaciones, el impacto del uso en una posible congestión de la red, y otras, pero no, salvo en casos excepcionales, las ideológicas. Otra cosa es que un operador promocione aplicaciones propias en detrimento de las de los competidores, que es una práctica prima facie anticompetitiva, y que, en principio, no debe de ser aceptada.

 

  1. También es difícil de encontrar (de hecho no hay evidencia ninguna) entre las las diferentes prácticas de zero-rating que hay en la UE alguna por la que se esté produciendo un daño materia y efectivo para una categoría de aplicaciones en su conjunto o para una aplicación en particular. Y ello es, entre otras cosas, porque en la generalidad de los casos se practica una política de inclusión, como en el caso de Chat Pass, de Vodafone, donde se invita a proveedores de contenidos y aplicaciones interesados en integrarse en la oferta de zero-rating a ponerse en contacto con el operador a tal efecto.

 

  1. En fin, atender a las circunstancias particulares de cada caso antes de resolverlo es un principio esencial de la práctica de un operador jurídico. Pero cuando se está en presencia, como ocurre en la Unión Europea y el supuesto del zero-rating, de un régimen compuesto por un Derecho que dista de ser claro, unas orientaciones para la aplicación del Derecho que no son vinculantes y tampoco concluyentes y una pluralidad de organismos decisores, parece mejor que se hubiera confiado más en el Derecho de la Competencia, que tiene unas normas, una práctica y un mecanismo institucional de aplicación más firme y consolidado, y que cubre prácticamente todos los supuestos que pueden darse en ofertas de zero-rating.

 

 

 

 

 

 

 

 

Restaurando la libertad de Internet: El último capítulo (por ahora) de una larga saga

Deben tratarse todos los tráficos en Internet de la misma manera, con independencia de cuál sea su origen, contenido, aplicación, servicio o terminal del que se hace uso o, por el contrario, deben los operadores que prestan acceso a la red tener el derecho a discriminar esos tráficos en función de su intereses económicos, comerciales, tecnológicos o de otra índole? Ésta es, en síntesis, la cuestión central del debate sobre la neutralidad de la red, que por su intensa carga emocional y enrevesada sucesión de avatares presenta las notas propias de una saga (incluido un punto de tradición heroica y mitológica de Internet), pero que, aunque solo fuera, por su enorme popularidad, insólita en cuestiones de interés público, merece la pena seguir con atención.

 

El último capítulo de esta saga lo constituye la decisión adoptada el pasado 14 de diciembre por el regulador norteamericano, (la Federal Communications Commission), que bajo una nueva mayoría republicana (tan exigua como la precedente demócrata), da un giro de 180º con respecto a su posición anterior y con el rimbombante título de “Restaurando la Libertad de Internet” deroga la normativa sobre neutralidad de la red aprobada hace poco más de dos años. Y ello con el propósito de retornar a la senda virtuosa de una regulación mínima (light touch regulation), capaz de preservar un mercado competitivo y vibrante, fomentar el despliegue de las redes de banda ancha, la inversión y la innovación y de eliminar la brecha digital en los Estados Unidos.

 

Para conseguir tan loables objetivos, prácticamente los mismos, nótese, que buscaba la decisión “Protegiendo y Promoviendo el Internet Abierto” de 2015 hoy derogada, la Comisión elimina, en primer lugar, las obligaciones impuestas sobre los operadores de acceso a Internet de no bloquear, no ralentizar y no priorizar a cambio de pago el tráfico que transportan. Y lo hace a través del expediente de reclasificar el acceso a Internet de banda ancha como servicio de información y el acceso móvil como servicio privado, en vez de ser servicio de telecomunicaciones y servicio comercial, respectivamente, como eran hasta ahora. Porque mientras que los últimos, conforme a las leyes y a los precedentes judiciales, son susceptibles de ser regulados in extenso, los primeros no. En segundo lugar, restringe la obligación de transparencia y limita la información que los operadores deben revelar sobre sus prácticas a consumidores, emprendedores y al propio regulador. En tercer lugar, traspasa a otra agencia especializada, la Federal Trade Commission, la capacidad para proteger a los consumidores que hacen uso de servicios online de prácticas injustas, engañosas o anticompetitivas. Finalmente, elimina el Internet Conduct Standard, una norma abierta de alcance general, que imponía a los operadores de acceso las obligaciones de no interferir en la actividad de usuarios finales y de proveedores de servicios online, a falta de justificación razonable o de orden legal. Paradójicamente, Estados Unidos llega así a donde estaba la Unión Europea hace ocho años (sin obligaciones específicas de neutralidad de la red, fiándolo todo al Derecho de la Competencia, a otras normas de protección de los consumidores, y a las decisiones concretas de los reguladores nacionales sobre calidad y transparencia del servicio), mientras que la Unión Europea, quién lo iba a decir, tiene ahora una regulación en este campo más favorable a las empresas de Internet, con normas directamente aplicables sobre la neutralidad de la red.

 

Sea como fuere, del análisis inicial de la decisión “Restaurando la Libertad de Internet”, que seguramente será recurrida en los tribunales, cabe extraer, en mi opinión, algunas conclusiones. Primero, los reguladores deberían de buscar, genuinamente, consensos robustos que permitiesen acordar normas estables y resistentes en el tiempo. Segundo, esas normas deberían estar soportadas por evidencias sólidas: ni en 2015 existía un historial suficiente de casos de discriminación reiterados y graves que justificase la imposición de obligaciones ex ante, ni en 2017 se ha probado de manera convincente que la inversión de redes de banda ancha y la innovación en Internet hayan sufrido como consecuencia de aquellas. Tercero, no parece acertada la decisión de eliminar las prohibiciones de bloquear y ralentizar tráficos, precisamente cuando existe una aceptación generalizada y expresa por parte de los operadores de acceso de no recurrir a las mismas, salvo en supuestos avalados por una gestión razonable de la red. Cuarto, se omiten en la decisión problemas graves, reales y cada vez más frecuentes del funcionamiento de la red, que afectan a la privacidad, a la veracidad, o a la seguridad y que cuestionan la propia existencia de un Internet abierto y libre. Quinto, el Derecho de la Competencia debe de aplicarse de manera consistente a los operadores de acceso de red y a las empresas de Internet, lo que no ha ocurrido hasta la fecha. Y para terminar, y como en toda buena saga, la seguridad de que continuará.