Un canal prioritario para comunicar la difusión de contenido sensible en Internet y solicitar su retirada

 

  1. Tal vez fuera el caso triste y deprimente del suicidio de una trabajadora de IVECO en Madrid, tras la difusión entre sus compañeros de empresa de un video sexual en que aparecía sola, el que llevase a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) a tomar la decisión de crear un canal prioritario para comunicar la difusión ilícita de imágenes con contenido sensible y poder obtener, en su caso y rápidamente, la retirada de las mismas. O quizás fuese cualquier otro, igualmente lamentable, de grabación de violencia ejercida sobre una mujer o acoso a un menor que no alcanzó la misma repercusión en los medios que el anterior, o simplemente la presencia pertinaz de estos hechos desgraciados en nuestra sociedad. Lo mismo da, lo importante es que la autoridad de control independiente de la privacidad española ha adoptado una iniciativa novedosa, comprometida y digna de reconocimiento, que me propongo analizar a continuación, sobre la base de la información pública que aparece en la página web de la Agencia y de declaraciones, en prensa y radio, de su propia directora y de alguno de sus directivos.

 

  1. Este canal prioritario está pensado únicamente para situaciones excepcionalmente delicadas, que impliquen imágenes de contenido sexual o actos violentos y pongan en alto riesgo los derechos y libertades de las personas afectadas, especialmente víctimas de violencia de género o menores. Se distingue, pues, del procedimiento ordinario para el ejercicio del derecho de supresión, a disposición de quien esté afectado por la difusión de imágenes sin su consentimiento. La imagen es un dato personal, y tanto el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), norma comunitaria, como la española Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDPGDD) reconocen a los interesados el ejercicio del derecho de supresión, cuando los datos (aquí, fotos y videos difundidos en Internet) hayan sido tratados ilícitamente o no estén ya soportados por el consentimiento originario, que pudiera haberse dado a su publicación. En el procedimiento ordinario la persona afectada ha de dirigirse, necesariamente y en primer lugar, al prestador de servicios de Internet (como Facebook, Google o YouTube, entre otros) en que aparezcan las imágenes. Si tras hacer eso, y habiendo transcurrido al menos un mes desde que se presentó la denuncia, aquellas no han sido retiradas, bien porque el prestador considere que no hay razón bastante para hacerlo (y tanto Facebook como Google o YouTube, por ejemplo, tienen políticas públicas, accesibles para sus usuarios, sobre cómo actúan al respecto), o bien porque simplemente no lo haya hecho, los afectados pueden presentar una reclamación en la sede electrónica de la AEPD, acompañando la documentación acreditativa de haber solicitado la supresión, en primer término, al prestador de servicios online.

 

  1. Pero el caso del canal prioritario, recientemente creado, es diferente del procedimiento ordinario en, al menos, cuatro puntos:

 

  • no está pensado para todas las situaciones, sino únicamente para aquellas que sean extremadamente sensibles,

 

  • no es necesario dirigirse previamente al prestador de servicios de Internet instando la retirada de las imágenes en cuestión, ya que se puede acudir directamente a la AEPD,

 

  • no existe un plazo máximo para resolver la solicitud de retirada, sino que la misma se decide por la AEPD, en un sentido o en otro, con carácter de urgencia, y

 

  • no solamente la persona o personas afectadas, que aparecen en las imágenes de contenido sensible publicadas ilícitamente, pueden comunicar la difusión de aquellas y solicitar su retirada, sino que eso puede hacerlo cualquier persona interesada (que lógicamente, como luego se verá, ha de conocer las circunstancias del caso concreto).

 

  1. El objetivo del canal prioritario, pues, es establecer una vía para que las reclamaciones sobre estas situaciones excepcionales, especialmente graves, en las que concurren difusión ilegítima y contenido “sensible” (que no es un concepto legal, ni equivale al de “datos personales que, por su naturaleza, son especialmente sensibles”, de los que trata el RGPD en su artículo 9, y que se refieren a origen étnico y racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o filosóficas, datos genéticos…) sean analizadas Y ello para permitir que la Agencia, como autoridad independiente, pueda adoptar medidas urgentes, como la cautelar de retirada de las imágenes, que los prestadores de servicios de Internet han de cumplir inmediatamente. Así se pretende conseguir, de manera efectiva, la limitación, interrupción o término del tratamiento ilícito de esos datos personales de contenido sensible, sin perjuicio, como es lógico, de la decisión final que se tome al respecto (seguramente, en la inmensa mayoría de los casos, confirmatoria de la cautelar) y de que la Agencia abra seguidamente un procedimiento sancionador a los efectos de determinar las responsabilidades oportunas.

 

  1. En cuanto a la manera de presentar la denuncia a través del canal prioritario, la AEPD establece que el reclamante debe describir las circunstancias en las que se ha producido la difusión no consentida del contenido sensible y su situación personal, así como si es víctima de violencia de género, abuso, agresión sexual, acoso o si pertenece a colectivos especialmente vulnerables. Ha de especificar, igualmente, la dirección o direcciones web en las que las imágenes se han publicado y están siendo difundidas o identificar claramente el perfil social a través del cual se están difundiendo, además de aportar una serie de informaciones adicionales, como por ejemplo si ha habido o no denuncia a la policía.

 

  1. En la decisión de la AEPD de crear este canal prioritario para comunicar la difusión de contenido sensible y solicitar su retirada parecen haber pesado, a mi juicio, las siguientes razones:

 

  • la insuficiencia del procedimiento ordinario para atender situaciones graves y, desgraciadamente, frecuentes (el de la trabajadora de IVECO en Madrid no es un caso aislado), que deriva de diversos factores como, por ejemplo, que la persona afectada no denuncie por desconocimiento de su derecho o por miedo a las represalias o a la publicidad, o por encontrarse paralizada o bloqueada, o que la tramitación de la denuncia no sea lo suficientemente rápida y las imágenes de contenido sexual o violento permanezcan en la red después de haber sido denunciadas, e incluso vuelva a ser difundidas, con la consiguiente lesión de los derechos fundamentales de integridad, intimidad, honor o a la propia imagen.

 

  • el repudio que merece la difusión ilícita de imágenes de violencia y agresión, que marcha en paralelo a su contrapartida positiva, que es la protección que hay que dar a las personas afectadas, esto es, mujeres, menores y otros colectivos especialmente vulnerables, como discapacitados, personas con enfermedad graves, en riesgo de exclusión social…, sin que existan derechos o intereses de terceros en conflicto dignos de consideración, que haya que ponderar a la hora de resolver la retirada de las imágenes de Internet.

 

  • la consideración de la función de supervisión y control de la aplicación del RGPD y de la LOPDPGDD que tiene encomendada, en virtud de la cual puede “imponer una limitación temporal o definitiva del tratamiento [de los datos personales], incluida su prohibición”, y

 

  • la voluntad de ejercer esa función de una manera activa, medida y proporcionada, dando un paso adelante ante una situación de hecho que está produciendo casos lamentables, y asumir una responsabilidad desde la intervención pública, distinta de la dejar la iniciativa y la solución del problema, al menos en primera instancia, en manos de las plataformas digitales y las empresas privadas.

 

  1. La creación del canal prioritario, comunicada el 24 de septiembre pasado, se encuadra dentro de un marco general integrado por un convenio de colaboración (firmado con el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad) y cinco protocolos de actuación (suscritos con los Ministerios de Interior, Trabajo y Educación, la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía), que incluye medidas de prevención y sensibilización, acciones formativas y, lo que es muy importante, información sobre las consecuencias administrativas, civiles y penales de la difusión de contenidos sensibles, tanto para las empresas como para los ciudadanos. Merece esta decisión, pues, apoyo y una valoración globalmente positiva, si bien sobre el canal prioritario cabe hacer algunas observaciones críticas, que son las siguientes:

 

  • Sería conveniente una mayor precisión en relación al ámbito objetivo del canal, a las conductas reflejadas en esas imágenes de contenido “sensible” que resultan denunciables: parece claro que incluyen, porque así se dice en la información pública, acciones o expresiones de carácter o intención sexual, actos de violencia, abusos, agresión y acoso, aunque quizás también pudieran añadirse otras conductas o acciones similares, como burlas o menosprecios. Aquí parece que habrá de operar el criterio y la interpretación de la AEPD al examinar caso a caso las denuncias que vaya recibiendo.

 

  • Sería aconsejable, también, una mayor precisión sobre el ámbito subjetivo, esto es, los colectivos cuya protección busca el canal prioritario: está claro, y es correcto que así sea, que se incluyen especialmente mujeres (víctimas de violencia de género), menores, personas con discapacidad o enfermedad grave, o en riesgo de exclusión social (mendigos, personas “sin techo”), y en el caso de las imágenes de contenido sexual, vale tanto para hombres como para mujeres. Pero se echa de menos, por ejemplo, una referencia a las personas mayores, a quienes no costaría asimilar a los colectivos anteriormente citados, a las efectos de obtener la protección del canal prioritario.

 

  • Cabe presumir, en el supuesto de que quien denuncie la difusión ilícita de un contenido sensible y pida la retirada del mismo no sea la persona afectada, que aquella ha de tener un conocimiento suficiente de las circunstancias personales y coyunturales del caso en cuestión. Esto habría que recalcarlo. De otra forma, podría suceder que se produjesen denuncias, seguramente bienintencionadas, sobre hechos en los que hay consentimiento (por más que cueste imaginarlo) o en los que se pretenda hacer parodia, representación o broma (por arduo que resulte encontrarle la gracia a quien hace ese tipo de cosas).

 

  • Un problema práctico no aclarado, al menos en la información aportada por la AEPD sobre el canal, consiste en su disponibilidad real. Funciona las veinticuatro horas del día, siete días a la semana? Porque podría ser que se presentase una denuncia a las ocho de la tarde de un viernes y la misma no se atendiese hasta las nueve de la mañana del lunes siguiente. Aunque la urgencia no significa lo mismo en toda clase de contexto y circunstancias, y una demora de un par de días en atender una denuncia con fundamento no debería considerarse, en principio, como absolutamente inaceptable, si parece claro que no es lo deseable, ni el objetivo al que habría que aspirar. Sí que se dice, por el contrario, que hay equipos especializados, bien preparados y conocedores de la materia, a ambos extremos de la línea, tanto en la AEPD como en las empresas de Internet donde suelen aparecer en la inmensa mayoría de los casos las imágenes denunciables (Google, Facebook o YouTube).

 

  • Un segundo problema práctico, de más enjundia, afecta a WhatsApp, que ofrece un servicio de mensajes y llamadas cifrado de extremo a extremo, en el que nadie puede leer, ver o escuchar esos mensajes y conversaciones privadas, ni siquiera la propia WhatsApp. La AEPD ha declarado que está trabajando con esa empresa para intentar dar con una salida a la limitación de intervención que supone la encriptación de los mensajes, sin que quepa anticipar una pronta solución satisfactoria.

 

  1. En definitiva, a la espera de conocer información sobre sus primeros resultados (y la evaluación de los mismos), así como de que, a medio plazo, se creen instrumentos específicos y armonizados sobre este asunto en el plano comunitario, lo que parece obvio que debería suceder, cabe decir que la creación de un canal prioritario para comunicar la difusión de contenido sensible y solicitar su retirada constituye una iniciativa valiente, responsable y oportuna. También se puede añadir el acierto en su diseño, en el que ha primado un enfoque restrictivo (conductas muy graves, colectivos que merecen especial protección) y proporcionado (medida cautelar de retirada, presencia de derechos dignos de tutela inmediata, ausencia de otros derechos en posible conflicto, como libertad de expresión o de información…). Por otra parte, al quedar la decisión de retirada de las fotos o videos en manos de la AEPD, y no en las de las plataformas digitales o prestadores de servicios de Internet, se evitan, en mi opinión, problemas de intervención automatizada en la supresión de los datos (a la que recurren las plataformas cuando tienen plazos estrictos para actuar fijados por las normas) y de aplicación en la toma de decisión de un sesgo conservador (esto es, de aceptación prácticamente generalizada de los casos presentados y decisión sobre los mismos de la manera que resulte más segura para la empresa, para evitar así multas y sanciones). Finalmente, sin merma de lo anterior y, probablemente, sin que sea justo ponerlo en el debe de la AEPD, hubiera sido deseable y habría reforzado el marco general en que se presentó la iniciativa de creación del canal, algún tipo de intervención, participación o compromiso del Parlamento en la medida. Pero ya se sabe que, por circunstancias bien conocidas, el año en curso no está siendo especialmente productivo para el órgano que representa al pueblo español.

Otro daño colateral de la inestabilidad política en España: la inexistencia de una estrategia digital

“Everyone needs a strategy. Leaders of armies, major corporations, and political parties have long been expected to have strategies, but now no serious organization could imagine being without one. Despite the problems of finding ways through the uncertaintity and confusion of human affairs, a strategic approach is still considered to be preferable to one that is merely tactical, let alone random. Having a strategy suggests an ability to look up from the short term and the trivial to view the long term and the essential, to address causes rather than symptoms, to see woods rather than trees. Without an strategy, facing up to any problem or striving for any objective would be considered negligent”.

 

Las palabras con las que se inicia la monumental “Strategy”, de Lawrence Freedman, vienen a cuento de una simple constatación: a punto de entrar en el último trimestre de 2019 y encaminándose el país a la celebración de sus cuartas elecciones generales en cuatro años, España aún no dispone de una estrategia digital digna de tal nombre. Y esto no deja de ser una anomalía. Primero, porque la mayoría de países importantes y avanzados, democrática y tecnológicamente, disponen de ella, como es el caso de Alemania (2016), Reino Unido (2017), Suecia (2017) o Francia (2018), que integran en ese tipo de instrumento específico medidas políticas y normativas en infraestructura, educación, emprendimiento, industria y empresa, seguridad, administración públicas, datos, innovación o lucha contra la exclusión, entre otras líneas de actuación, y siempre con una perspectiva de continuidad y largo plazo. Lo mismo puede decirse de la Unión Europea, que lanzó al inicio de la Comisión Juncker (2014) su estrategia de mercado digital único como una de las prioridades de su programa político, basada en tres pilares (mejorar el acceso de ciudadanos y empresas a bienes y servicios digitales en Europa, crear las condiciones adecuadas y un campo de juego equilibrado para que redes digitales y servicios innovadores puedan prosperar y maximizar el potencial de crecimiento de la economía digital), y plasmada, desde entonces hasta julio de 2019, en 30 iniciativas a las que se debe, entre otros logros, la posibilidad para los ciudadanos de acceder a los contenidos online a que estén suscritos, con independencia del país miembro de la Unión en el que se encuentren, la inversión de 1000 millones de euros en infraestructuras de supercomputación o la legislación sobre ciberseguridad y el refuerzo de la coordinación entre Estados en casos de ciberataques.

 

 

Pero, en segundo lugar, tal carencia resulta igualmente anómala si se atiende a los planes de los dos últimos Gobiernos de la nación (Rajoy 2016/18 y Sánchez 2018/19), a los programas de los partidos políticos, y a los discursos y declaraciones de sus líderes, porque prácticamente todos ellos, sin excepción, y al margen de diferencias en valoración, relevancia o estilo, afirman que la digitalización, entendida como manera en que las tecnologías digitales impactan sobre la sociedad, la economía, la política y la cultura, supone un proceso de transformación revolucionaria, un verdadero cambio de época y, consecuentemente, un asunto político de capital importancia, siendo así que, por lo demás, tal conclusión es compartida, muy generalizadamente, por empresas, sindicatos, universidades o asociaciones de todo tipo. Valga como ejemplo de lo anterior uno bien reciente y significativo: lo dicho en el último debate de investidura (22 de julio de 2019) por el candidato a la presidencia del Gobierno, Pedro Sánchez, que identificó “la revolución tecnológica o digital como un reto prioritario” del programa con el que se presentaba para ganar la confianza de la Cámara, al que “hay que responder con la transformación digital”, para desgranar a continuación una serie de medidas, incluidas en la Agenda del Cambio (febrero 2019) y en el Programa Nacional de Reformas (abril 2019), tales como el aumento en la inversión en I+D+i (para llegar al 2% del PIB que representa la media europea), la promoción de un pacto de Estado por la ciencia, la transformación del tejido empresarial, de la industria y la cultura, la digitalización del sector público, la aprobación del plan de ciberseguridad, la apuesta por la ciencia y el conocimiento con una nueva ley educativa, la aprobación de una estrategia nacional de inteligencia artificial para finales de año y la creación de una entidad pública de financiación de la innovación y el emprendimiento.

 

Así pues, un observador imparcial y no familiarizado con la cuestión podría preguntarse, legítimamente, por qué si hay tantas cosas por hacer desde la “cosa pública” (conectadas entre sí, con perspectiva de medio y largo plazo y disposición de recursos limitados) para abordar los retos que plantea la transformación digital, y si países de tanto nivel, al menos, como el nuestro han aprobado por razones de eficiencia y buen gobierno una estrategia a tal efecto, España no ha hecho lo mismo. A mi juicio, la respuesta a esta pregunta se encuentra en la infeliz conjunción un elemento novedoso, sobrevenido, como es la inestabilidad política que vive nuestro país desde 2016, (cambios acaecidos en el sistema de partidos, aparición de nuevos actores con peso electoral, crisis internas y renovación y rejuvenecimiento de los liderazgos), y un elemento tradicional, arraigado en el funcionamiento de nuestra democracia parlamentaria y que incide en las situaciones de bloqueo, que no es otro que la notoria incapacidad de los partidos, salvo en casos excepcionales, para llegar a acuerdos estables y duraderos en políticas públicas de amplio alcance (a veces coincidentes con las denominadas, de forma cada vez más pomposa, y quizás abusiva, como “políticas de Estado”)

 

Para ilustrar esta afirmación valga el recurso al Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, donde se da cuenta de comparecencias prácticamente simétricas, ante las comisiones correspondientes, de los dos últimos responsables de la cuestión digital en el Gobierno de la nación.

En efecto, el 16 de abril de 2018, quien entonces era secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital, José María Lassalle dijo que “lo que se ha planteado este Gobierno en 2017 ha sido modificar la aproximación a las incertidumbres y a la problemática que plantea la transformación digital (…) desde el diseño de la herramienta de la estrategia digital (…) que gira alrededor de cinco ejes…ciudadanía, educación y empleo, I+D, la innovación y el emprendimiento digital, la transformación digital de las empresas y la innovación de los servicios públicos digitales, las infraestructuras tecnológicas y la regulación inteligente … con voluntad de lograr el consenso de todas las fuerzas políticas y un horizonte temporal que va hacia 2025”, mientras que el portavoz del principal grupo de la oposición, Oscar Galeano, socialista, criticó la falta de vocación de liderazgo digital del Gobierno y afirmó que España solo estaba desarrollando una pequeña parte de su potencialidad digital.

Apenas nueve meses más tarde, el 31 de enero de 2019, y tras la aprobación de la moción de censura presentada contra el Gobierno presidido por Mariano Rajoy y la investidura de Pedro Sánchez como Presidente del Gobierno, el secretario de Estado para el Avance Digital (ahora en funciones), Francisco Polo declaró que “nuestro país no se merece la situación de orfandad que nos dejó el gobierno del Partido Popular en el ámbito digital …. hemos vivido de prórrogas y promesas, de tímidas aproximaciones a un ámbito que es nuclear para nuestro futuro … España necesita una visión a largo plazo, una hoja de ruta que permita hacer de este país un país más competitivo, próspero y justo a través de la digitalización, esa hoja de ruta es la Estrategia España Nación Emprendedora”, que incluye medidas sobre startups,inteligencia artificial, infraestructuras, incubadoras y aceleradoras de empresas, desarrollo y atracción de talento femenino y celebración en nuestro país de grandes eventos internacionales relacionados con el emprendimiento y la innovación tecnológica, y a la que calificó como “ la agenda digital que España necesita para los próximos diez años… con el objetivo muy claro de convertir el sector de emprendimiento tecnológico en el rompehielos de un nuevo modelo económico”, mientras que la portavoz del mayor grupo de la oposición, Ana Isabel Alós, popular, contestó diciendo que “su Estrategia no es nada más que un nombre para lo que ya se estaba haciendo…que no hay nada en los presupuestos distinto de lo que había… y que se han apropiado de planes ya existentes, como el de extensión de la banda ancha o de tecnologías digitales habilitadoras”.

Estas intervenciones brevemente reseñadas no son anecdóticas. Expresan, por el contrario, una cierta normalidad, una constante en el debate político y parlamentario español, que va más allá de la lógica pluralidad de opiniones y de la divergencia de planteamientos entre grupos que rivalizan por el poder y que, en el caso concreto de las sesiones citadas, podrían perfectamente haberse manifestado, de forma articulada y solvente, en la forma de abordar la fiscalidad de los servicios digitales, la automatización del trabajo, la oferta de formación profesional o las condiciones de despliegue de las redes de banda ancha ultra rápida, entre otros ejemplos. No fue así, como tampoco la parte relativa a la transformación digital del reciente discurso de investidura del candidato a la presidencia del Gobierno obtuvo un mínimo eco en las réplicas del resto de líderes parlamentarios.

Porque es moneda corriente en estos pagos, por desgracia, la ignorancia de argumentos y razones que se salgan de un guion prestablecido, la ausencia de genuino ánimo constructivo en el debate de las iniciativas, al margen de su procedencia, y la cicatería a la hora de reconocer méritos o aciertos al adversario.

 

En definitiva, la inestabilidad política acabó, primero, con la “España Inteligente” que proponía el gobierno del Partido Popular, para dejar, después, en el dique seco a la “España Nación Emprendedora” propuesta el gobierno del Partido Socialista. Obviamente, esta situación de inexistencia de una estrategia digital (y de presupuesto que la soporte), no equivale a que no se vayan a adoptar medidas de ningún tipo relacionadas con lo digital, o a que deliberadamente se desconozca o desatienda su creciente impacto en todos los ámbitos. De la misma forma que su mera aprobación, si algún día se produce, no será una panacea, ni siquiera en el caso de que tanto su diseño como su aplicación sean excelentes. Pero hay que reconocer, y en las últimas semanas asociaciones como Adigital, AMETIC o DigitalES se han pronunciado en este sentido, que la presente situación dista mucho de ser ideal, y que sigue estando justificado el objetivo de que España disponga, cuanto antes, de una estrategia digital. Porque, entre otras cosas, supone un instrumento que puede introducir orden y claridad en la acción ejecutiva, movilizar recursos y dotar de visibilidad y relevancia a esta determinada política pública, en línea con la definición abreviada del propio Freedman, para quien la estrategia no es otra cosa que “the art of creating power”.Cuál haya de ser su contenido concreto es algo en lo que no me voy a detener aquí: sobre ello hay ya mucho avanzado, gracias a las aportaciones realizadas en los últimos años por empresas tecnológicas, de información y comunicaciones electrónicas, asociaciones empresariales, sindicatos, universidades e instituciones científicas y, por supuesto, órganos de la Administraciones Públicas y organismos reguladores, entre otros. Pero sí me interesa concluir con algunas consideraciones sobre su proceso de elaboración y aprobación y la actitud y el enfoque que debería presidir el mismo:

 

  1. A este respecto me parece esencial contar desde el inicio con un acuerdo lo más amplio posible entre los grupos políticos presentes en el Parlamento. La estrategia digital no puede ser obra exclusiva del Ejecutivo de turno, ni concebirse como un mero pacto entre el Gobierno y el sector tecnológico y digital. No puede funcionar, en otras palabras, sin la legitimidad que solamente puede dar el respaldo de los representantes de los ciudadanos.

 

  1. La estrategia ha de formularse de manera transparente y participativa, incorporando experiencia y conocimiento, e incluir mecanismos de rendición de cuentas, de control y seguimiento para maximizar la eficiencia en su aplicación y desarrollo.

 

  1. Ha de hacerse, además, cuanto antes, con la mayor diligencia posible y con el consecuente reconocimiento de su importancia. Baste recordar, a estos efectos, que estudios realizados para cuantificar el impacto económico de la digitalización, como los de Katz y Callorda (2018), que crea un índice propio atendiendo a 64 indicadores para 75 países, o Deloitte para DigitalES (2019), sobre la base del índice de referencia europeo, estiman que una subida de un 10% en digitalización se corresponde con un incremento de aproximadamente el 1% del PIB per cápita real.

 

  1. Y ha de añadir, desde luego, una dosis suficiente de realismo, ya que no aporta nada afirmar que “España está en posición de liderar la revolución digital porque tenemos todas las herramientas en la mano” cuando nuestro país ocupa el undécimo (11) puesto en el “Índice de la Economía y la Sociedad Digitales” (DESI) 2019 de la Unión Europea, honroso pero no brillante, o incluso otros más bajos, como el vigésimo séptimo (27) en el “Enabling Digitalization Index”, el vigésimo octavo (28) en el “Global Innovation Index” o el trigésimo primero (31) en el “IMD World Competitiveness”, todos ellos de 2018.

 

  1. Así como ha de ser abordada con pragmatismo, identificando con la mayor precisión posible fortalezas (por ejemplo, la amplia disponibilidad de redes de banda ancha fija y móvil ultra rápidas) y debilidades (así, las carencias en formación y competencias digitales básicas), y priorizando, como hace la “Digital Israel National Initiative” (2017), la reducción de los gaps socio económicos.

 

  1. En fin, la estrategia digital debe desprenderse, en su elaboración, de inercias como la que se manifiesta al reclamar rutinariamente normas sobre regulación adaptada al desarrollo tecnológico, administración electrónica o cartas de derechos digitales, sin apreciar que ya disponemos de un Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (2018) o una Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales (2018), o incluso de una Ley procesal administrativa de 2015, que preveía un punto de acceso general electrónico de la Administración o un archivo único electrónico. Y, por supuesto, también ha de rechazar el conformismo y la resignación para aspirar, con una ambición sensata, a las mejoras y logros que la digitalización debe traer para todos, y que la política debe contribuir a hacer realidad, si quiere cumplir la función que la sociedad le reclama.

 

 

Los compromisos sobre política digital de Ursula von der Leyen ante el Parlamento Europeo

La política alemana Ursula von der Leyen, ministra de Defensa con Angela Merkel, fue elegida presidenta de la Comisión por el Parlamento Europeo la semana pasada. En su discurso ante el pleno, que distó mucho de ser un trámite, pues la candidata hubo de ganarse unos apoyos decisivos con los que de entrada no contaba para acceder al cargo, pero sobre todo en el documento previamente distribuido entre los eurodiputados, titulado “A Europe that strives for more: My agenda for Europe”, la candidata expuso las orientaciones políticas que han de guiar a la próxima Comisión Europea bajo su presidencia. No faltaron, como es lógico, objetivos y compromisos sobre la política digital, agrupados bajo la rúbrica “A Europe fit for the digital age”, que remiten, en última instancia, a la idea de que la Unión Europea debe de adaptarse plenamente a las exigencias y transformaciones de la era digital, para conseguir el bienestar y progreso, en todos los ámbitos, de sus ciudadanos, y la eficiencia y competitividad de sus empresas y administraciones.

 

Sobre las tecnologías digitales, la candidata, tras subrayar su potencial de vertiginosa transformación del mundo y de innovación para encontrar soluciones a desafíos sociales, enfatizó la importancia de la inteligencia artificial, sobre la que se comprometió a proponer, en los primeros 100 días de su mandato, legislación sobre sus implicaciones humanas y éticas y a asegurar que se priorizaran las inversiones en la materia. Otras menciones relevantes en este apartado tecnológico fueron las relativas a la estandarización y a los denominados “hyperscalers”. En cuanto a la primera, destacó la necesidad de replicar éxitos del pasado, como el del GSM, y la aspiración a desarrollarla en 5G, en la nueva generación de tecnologías (blockchain, computación de alto rendimiento, algoritmos..), o en el uso ético de los datos. Con respecto a los segundos, gigantes tecnológicos norteamericanos o chinos, von der Leyen vino a decir que probablemente ya sean, al menos para los europeos, irreplicables e imbatibles en la lucha competitiva, pero que ello no debe llevar a la Unión a renunciar a la “soberanía tecnológica” en algunas áreas críticas o al liderazgo de la nueva generación de “hyperscalers” (que, a lo que se ve, supone que surgirá próximamente)

 

La candidata también se comprometió a promover una nueva “Digital Services Act”, para mejorar la seguridad de uso de este tipo de servicios y aumentar el régimen de responsabilidad al que han de estar sujetos sus proveedores (esto es, las grandes plataformas digitales), a que la propia Comisión se una a la transformación digital del sector público y alcance su completa digitalización en el periodo 2019/2024 , y a incrementar la inversión y actualizar el plan de acción sobre educación digital de los ciudadanos europeos, que considera crucial para la competitividad y la innovación en Europa.

 

Finalmente, en cuanto a la controvertida y recurrente cuestión del impuesto sobre servicios digitales, von der Leyen señaló que la fiscalidad de las grandes compañías tecnológicas será, así mismo, una prioridad para su Comisión y que si para finales de 2020 las actuales discusiones que están teniendo lugar en el plano internacional no llegan a buen puerto y no hay, para entonces, una solución justa para el impuesto digital, la Unión Europea actuará individualmente.

 

Si los objetivos de política digital, y los compromisos que se puedan formular sobre los mismos, como ha hecho la candidata ante el Parlamento Europeo, formasen parte de una una bolsa de valores, habría entre ellos uno claramente al alza, otro básicamente estable y un tercero cotizando a la baja, desde el momento en que ni siquiera ha sido mencionado.

 

El primero, sin ninguna duda, sería la inteligencia artificial, sobre el que von der Leyen ha expresado una decidida voluntad de afrontar su regulación, por más que sea ésta una materia difícil, discutida y sensible, no se cuente entre las recomendaciones del grupo de expertos de alto nivel formado por la propia Comisión el año pasado y deba vencer la tradicional reticencia a la intervención normativa en sectores incipientes y punteros como probable freno a la innovación. La presidenta electa pide hacerlo desde lo que llama “una perspectiva europea”, esto es, sobre la base de primar los aspectos éticos y de confianza en la inteligencia artificial, ya se trate de sistemas de software (reconocimientos de voz, faciales, asistentes virtuales…) o de máquinas (robots, coches autónomos, drones…) y el ejemplo del Reglamento General de Protección de Datos, que considera un modelo a seguir para el mundo en materia de privacidad. Sabido es que la Unión Europea marcha por detrás, en la carrera de la inteligencia artificial, de Estados Unidos y China, de manera que cabe ver en el énfasis puesto en su dimensión ética y normativa un intento bienintencionado y razonable de constituir un factor diferenciador y competitivo en esa pugna (o, al menos, eso parece que espera von der Leyen).

 

En segundo lugar, como elemento de continuidad con el legado de la Comisión Juncker, la presidenta electa se propone mantener el foco ya puesto sobre la regulación de las plataformas tecnológicas, ya sea a través del Derecho de la competencia, la privacidad, los contenidos y la responsabilidad por su edición y difusión, la propiedad intelectual o, significativamente, mediante la fiscalidad, como expresa tanto el anuncio de una nueva norma sobre servicios digitales, como el compromiso de llenar, a fecha fija, el potencial vacío impositivo que pudiera existir sobre tales servicios.

 

Sin embargo, y por último, llama la atención que von der Leyen no se haya referido en su documento de prioridades,  más allá de la necesaria estandarización de las redes 5G, a la conectividad, a las redes de comunicaciones electrónicas, que son la infraestructura esencial de la sociedad digital, y el presupuesto de todos los avances, realizaciones y transformaciones que se puedan conseguir, a partir de los usos y aplicaciones de las tecnologías digitales. Si bien es cierto que, como demuestra el International Digital Economy & Society Index (2018), la media de los países de la Unión Europea está por encima, en despliegue y calidad de infraestructura de banda ancha, de la del resto de países no europeos considerados en el estudio, también lo es que hay seis de entre ellos que superan con holgura esa media (Estados Unidos, Japón o Corea del Sur, por ejemplo), que países que son potencias económicas en la Unión Europea tienen retrasos bastante significativos en despliegues de fibra óptica hasta el hogar, o que Europa no está liderando el despliegue y la adopción de la tecnología 5G en el mundo. La conectividad, pues, es un objetivo que no está definitivamente conseguido y afianzado entre nosotros y que, en consecuencia, convendría no relegar en el orden de las prioridades europeas en política digital.

 

 

Una cuestión incómoda: qué tipo de interés público puede justificar una injerencia en datos personales sobre opiniones políticas?

 

  1. La sentencia del Tribunal Constitucional que declara la nulidad de la norma (artículo 58 bis 1. de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General) que permite la recopilación por los partidos, en el marco de sus actividades electorales, de datos personales relativos a las opiniones políticas de los ciudadanos, publicada oficialmente el pasado martes pero avanzada en su integridad semanas atrás, es muy contundente. Partiendo de la base de que la norma en cuestión constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales, esto es, en el “poder de disposición y control que faculta a una persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y también saber quién posee esos datos y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso”, el Tribunal considera que lo que está en discusión es si tal injerencia cumple o no con las exigencias que se derivan de la Constitución y de la doctrina sentada al respecto. Y así, tras exponer el reconocimiento y la regulación de este derecho en tratados internacionales y en nuestro ordenamiento jurídico, y precisar que el enjuiciamiento constitucional se circunscribe aquí a resolver si el legislador ha vulnerado o no la reserva de ley y el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales, el Tribunal concluye que la afirmación, sin más, de que tal recopilación “se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas”, con la que el legislador ha creído solventar el problema de legitimidad, es notoriamente insuficiente desde la perspectiva constitucional. Para el Tribunal, la Ley no ha identificado la finalidad de la injerencia para cuya realización se habilita a los partidos políticos, ni ha delimitado los presupuestos ni las condiciones de esa injerencia, ni ha establecido las garantías adecuadas para la debida protección del derecho fundamental a la protección de datos. Lo que supone la comisión de tres vulneraciones autónomas e independientes del artículo 18.4 de la Constitución en conexión con el artículo 53.1 del mismo texto constitucional, todas ellas vinculadas a la insuficiencia de la ley y que solo el legislador puede remediar. Porque la insuficiente adecuación de la norma a los requerimientos de certeza crea, para todos aquellos a los que la recopilación de datos pudiera aplicarse, un peligro, en el que reside precisamente dicha vulneración. Y porque, además, la indeterminación de la finalidad del tratamiento y la inexistencia de garantías adecuadas constituyen, en sí mismas, injerencias en el derecho fundamental de gravedad similar a la que causaría una intromisión directa en su contenido nuclear. Por todo ello, concluye el Tribunal, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad debe extenderse a la totalidad del artículo 58 bis 1. LOREG

 

  1. El Tribunal Constitucional resuelve, pues, acertadamente la impugnación central de la demanda planteada por el Defensor del Pueblo en funciones y elimina del ordenamiento jurídico una vía no transitable para la “utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales”. Varias son las notas que hacen singular este desafortunado episodio legislativo: la aprobación por unanimidad en el Congreso, y por una amplísima mayoría en el Senado, de la norma recurrida, la falta de debate y discusión sustantiva sobre la misma durante su tramitación parlamentaria, la controversia, preocupación y crítica que, desde un primer momento, suscitó su aprobación, en la antesala de las sucesivas campañas electorales del primer semestre del año en curso, el hecho de que haya sido el Defensor del Pueblo en funciones, a instancia de un grupo de asociaciones y de juristas individuales, quien haya recurrido la norma, la ausencia de alegaciones tanto del Congreso como del Senado durante el proceso de inconstitucionalidad, los intentos bienintencionados e insuficientes de la Agencia Española de Protección de Datos, que no pudo pronunciarse ni fue consultada sobre la enmienda que introdujo la norma anulada y aprobó una Circular fijando sus criterios de actuación para la aplicación de la norma en cuestión, la celeridad en la resolución del recurso, o la rotundidad con la que se manifiesta, en este caso, la justicia constitucional como mecanismo contramayoritario …. Muchas de ellas merecen comentarios y reflexiones aparte. Pero de lo que quiero tratar aquí, porque me parece importante a la vista de algunas reacciones acaecidas tras conocerse el contenido de la sentencia, es sobre la posibilidad de que vuelva a registrarse próximamente en el Congreso una iniciativa similar, pero lógicamente corregida, de la que ahora ha sido declarada inconstitucional y nula, sobre la misma materia. En mi opinión, tal iniciativa podría tener futuro. Porque el Tribunal no ha dicho que los partidos no puedan, en ningún caso, recopilar datos personales sobre opiniones políticas de los ciudadanos para sus actividades electorales, sino que la habilitación contenida en la norma impugnada para realizar tal actividad se queda muy corta en términos constitucionales. Y que esa insuficiencia capital no puede ser colmada, entre otros posibles medios, por vía interpretativa o por el titular de una potestad normativa limitada, como la AEPD, sino que requiere una nueva actuación del legislador. Ahora bien, si esto ocurre, los parlamentarios de la XIII Legislatura (dando por bueno que la misma eche a andar tras una investidura exitosa y no se convierta en frustrada) tendrán que plantearse una cuestión incómoda, que no se abordó en la anterior, consistente en determinar el tipo de “interés público” que pueda justificar una injerencia en datos personales especialmente protegidos y sensibles, como son los relativos a las opiniones políticas, íntimamente ligados a la libertad ideológica. Y hablo de incomodidad, porque nuestros representantes políticos tendrán que abandonar la autosuficiencia y el ensimismamiento con que aprobaron la norma impugnada y dar razones, e incorporarlas en su propuesta legislativa, que justifiquen una acción que, salvo excepciones, no está permitida, ni siquiera con  el consentimiento de los interesados y que afecta a su esfera íntima y personal. De forma que, si se hace, la respuesta de los legisladores a la pregunta sobre el fin constitucionalmente legítimo o la salvaguarda del bien constitucionalmente relevante que se pretende alcanzar con la injerencia estatal que supone el recopilar datos personales sobre opiniones políticas de los ciudadanos deberá ser, a la vez, sustantiva y altruista. Sustantiva, en el sentido de aportar razones de peso, articuladas y significativas, que permitan identificar un genuino interés general que funcione, por decirlo en palabras de la AEPD, como “fundamento pero también como límite del tratamiento de los datos”. Y altruista, por promover el bien ajeno – el de los ciudadanos como miembros de la comunidad nacional – aún en detrimento del propio de los partidos, que serán quienes, a través de la iniciativa del Gobierno o de los grupos parlamentarios, sitúen de nuevo la iniciativa en la agenda legislativa. Veamos por qué.

 

  1. El Reglamento General de Protección de Datos establece que los datos personales que revelen las opiniones políticas de los ciudadanos constituyen, junto a otros, una categoría especial que merece una mayor protección y cuyo tratamiento, en principio, está prohibido. No obstante, tal prohibición no será de aplicación, por lo que aquí interesa, en dos supuestos: (i) cuando el interesado haya dado su consentimiento explícito, salvo cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que ni siquiera el propio interesado podrá levantar la prohibición, que es precisamente lo que ocurre en España, y (ii) cuando el tratamiento sea necesario por razones de un “interés público esencial”, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe de ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado, excepción que acoge la Ley española. Sin embargo, y pese a que la motivación de la enmienda 331 del Grupo Socialista al Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales, que estuvo en el origen del artículo 58 bis 1 LOREG (introducido por la Disposición final tercera. Dos, de la LOPDPGDD) , decía que su objetivo era “ adecuar el Reglamento a las especificidades nacionales y establecer salvaguardas para impedir casos como el que vincula a Cambridge Analytica con el uso ilícito de datos de 50 millones de usuarios de Facebook para mercadotecnia electoral”, no hay duda, y si la había el Tribunal ya la ha despejado, de que la Ley nacional, en este punto, ni adaptó el Reglamento a nuestras especificidades, ni estableció ningún tipo de salvaguardas para el tratamiento. Porque mientras el Reglamento comunitario habla de un “interés público esencial” como “necesario” para autorizar el tratamiento de esos datos, que por añadidura debe ser proporcional, respetuoso y garantista, y lleva a pedir incluso, en el considerando 56, que ese tratamiento lo “exija” el funcionamiento del sistema democrático, el artículo 58 bis 1. LOREG, toma un atajo para eludir la cuestión. Puesto que no identifica el interés público, sino que simplemente lo presupone y afirma que existe, de por sí, con tal de que se establezcan las garantías adecuadas. Siendo así que, como es fácil de entender, una cosa son las “garantías” que se puedan ofrecer para asegurar una “acción” y otra muy distinta el “interés”, “razón” o “finalidad” que sirva para justificar esa “acción”. El establecimiento de “garantías” no hace surgir, por sí solo, el “interés público esencial” que legitime la “injerencia” en el derecho fundamental a la protección de datos personales. Aquél ha de ser previo y debe de tener una existencia autónoma e independiente. No puede consistir, tampoco, en una mera invocación genérica, sino que ha de ser explicitado y descrito en la propia iniciativa legislativa de reforma. En consecuencia, ha de contener, a mi juicio, desde los elementos más obvios y generales, como la conexión con los intereses de la comunidad nacional, a los más específicos, como puedan ser el fomento de la participación ciudadana, el fortalecimiento del compromiso cívico, el conocimiento de las preferencias políticas de los ciudadanos y de la valoración que estos hacen de la gestión realizada por gobiernos y administraciones públicas, la formulación de programas y propuestas a los electores que se ajusten mejor a sus inquietudes y recojan de manera más precisa el pluralismo y el dinamismo social, o cualquier otro de tipo similar.

 

  1. Aparte de sustantiva, la respuesta a la pregunta sobre el “interés público esencial” que pueda justificar una injerencia en datos personales especialmente protegidos ha de ser altruista. Los partidos políticos han de anteponer los intereses de los ciudadanos a los suyos propios. Siendo como son los partidos, en términos constitucionales, cauce para la “expresión del pluralismo político”, actores que “concurren a la manifestación de la voluntad popular” e “instrumento fundamental para la participación política”,también son, desde una perspectiva realista, organizaciones orientadas a la consecución y mantenimiento del poder político, con una visión, estrategia y táctica netamente de “parte”, cuya estructura y funcionamiento puede generar dinámicas e intereses particulares, que no tienen por qué coincidir con los intereses generales, y en ocasiones pueden entrar en conflicto y hasta en colisión con aquellos. Obviamente los partidos políticos, en su competición por obtener representación en las instituciones y el gobierno de las mismas, buscan que su propaganda y su publicidad electoral sea lo más atractiva, eficaz y efectiva posible. Y para ello, qué mejor que llegar al electorado, a todos y cada uno de los electores (por llevar la argumentación al extremo), de manera directa, personalizada, orientada e informada, con formatos y contenidos que se adapten, a medida, a sus preferencias, preocupaciones e intereses. Eso puede hacerse ya, con las tecnologías disponibles y con determinados tipos de tratamientos y operaciones que, por otra parte y ciertamente, no están libres de amenazas y riesgos, tanto en lo que afecta al respeto de los derechos individuales como en lo concerniente al propio funcionamiento del sistema democrático. De ahí la suma importancia que tiene el que sí partidos políticos, grupos parlamentarios y, a fin de cuentas, diputados y senadores, deciden abordar de nuevo una legislación sobre utilización de medios tecnológicos y datos personales en actividades electorales, lo hagan con la mayor seriedad y cautela, como requiere la incidencia de la cuestión en derechos fundamentales de innegable dimensión política, pero también sin prejuicios y apriorismos que puedan coartar vías de mejora, como las que puede proporcionar un buen uso de las tecnologías digitales, de nuestra democracia.

 

A propósito de “Brexit: the Uncivil War”: tecnologías digitales y campañas políticas

  1. Cuenta Adrian Wooldridge, columnista de The Economist, que atravesando Hollywood Boulevard de camino a una cita promocional de su último libro, creyó sufrir alucinaciones al ver escrita en una gigantesca pantalla luminosa la palabra Brexit. Alarmado, le preguntó al taxista que le conducía por la ciudad angelina si era real lo que sus ojos veían, a lo que éste último, que para hacer la anécdota más jugosa resultó ser un inmigrante nigeriano, licenciado universitario y especializado en el estudio de grandes fracasos políticos causados por decisiones desastrosas y líderes nefastos, respondió afirmativamente, refiriéndose a continuación con todo lujo de detalles a una película, cuyo título original era“Brexit: the Uncivil War” y que en los Estados Unidos se había quedado simplemente en “Brexit”(1).

 

  1. Dirigida por Toby Haynes, con guion de James Graham, y sostenida por un nuevo despliegue de talento, fuerza y brillantez interpretativa por parte de Benedict Cumberbatch en el papel principal, “Brexit: the Uncivil War”es una película para televisión, estrenada en enero de este año y que en España puede verse en la plataforma de HBO. En ella se cuenta, a medio camino entre el documental y el thrillerpolítico, con agilidad, buen ritmo y un estimable esmero por mantener la objetividad, la campaña del referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea, desde la perspectiva de los partidarios del Leave, y con el foco puesto en la singular y controvertida personalidad de su estratega jefe, Dominic Cummings (encarnado en la pantalla por el ya citado Cumberbatch). La exposición de la trama es lineal, salvo un prólogo y un epílogo relativos a una comparecencia ficticia de Cummings ante la agencia estatal de privacidad en 2020, y avanza con pulso sostenido y piezas de Beethoven como música de fondo, desde los albores de una improbable coalición ganadora, cuando un diputado ultraderechista y un lobista conservador tratan de vencer la renuencia de Cummings, quemado tras su etapa como asesor en el gobierno de Cameron y hastiado de la política de Westminster, a ponerse al frente de un proyecto que imaginan disruptivo y transformador, hasta la proclamación del sorprendente resultado final en la alcaldía de Manchester. Entre medias, y a lo largo de algo más de 90 minutos, el espectador asiste a luchas intestinas entre distintas facciones de euroescépticos británicos: la extravagante y colorista de Nigel Farage, líder del UKIP y el empresario de seguros Arron Banks, la muy tradicional de parlamentarios y donantes conservadores, críticos con la línea oficial del Primer Ministro, o la formada por dos estrellas del universo tory, Boris Johnson, alcalde de Londres  y Michael Gove, ministro de Justicia. Contempla igualmente, quizás sin extrañeza, como ambos bandos, Leave y Remain, se presentan ante el electorado como la opción más segura y fiable, y construyen su narrativa política, dirigida fundamentalmente a convencer al tercio que existe de indecisos, en torno a un puñado de temas  (economía, inmigración, costes, financiación del National Health Service…) sobre los que insistirán machaconamente con mensajes simples y pretendidamente persuasivos. Y les acompaña a través de la pantalla en sus respectivas campañas, ya sean de tipo personal, con reuniones en pubs,focus groupso visitas door to door, o digital, mediante el empleo de la analítica de datos y la presencia constante en redes sociales. El espectador siente también cómo la atmósfera se va enrareciendo y cargando de tensión e incertidumbre en la recta final de la campaña, con políticos, asesores, voluntarios e incluso ciudadanos corrientes mostrándose cada vez más agresivos, inseguros y polarizados, y menos interesados en los hechos o en reconocer la dignidad y el respeto que se debe al discrepante, hasta alcanzar el culmen con el asesinato, durante un acto electoral a pocos días de la votación, de la parlamentaria laborista Jo Cox. Y si bien la película maneja con destreza la narración de las intrigas y conspiraciones políticas, ya que no en vano ha contado con la colaboración como consultores de Tim Shipman y Craig Oliver, autores de dos de los libros más vendidos sobre el Brexit(2), adolece de altibajos en la descripción de los personajes: resulta sólida y verosímil en el caso de los antagonistas principales, un Cummings, obsesivo, carismático y adicto al trabajo, y el propio Oliver, más equilibrado, convencional y razonable, pero roza la caricatura al tratar de Farage y Banks, bufones en bermudas rosas con enormes pintas de cerveza en la mano, o de Johnson y Gove, despistados e inestables como políticos principiantes, que es justamente lo que no son. Hay, en fin, escenas de indudable fuerza dramática, como la conversación entre Cummings y Oliver en pub, poco antes de las last orders, donde mutuamente se reprochan haber conducido a sus conciudadanos hacia el tribalismo o la desafección y anticipan, de una u otra forma, lo que vendrá después: confusión, incertidumbre, agotamiento y dependencia (3), en un proceso que hoy está paralizado e irresuelto y que se encuentra lejísimos de satisfacer  las expectativas que en su momento se crearon.

 

  1. La película, al margen de sus cualidades artísticas, es francamente interesante desde una perspectiva política, porque toca una serie de temas de actualidad y relevancia indiscutibles. Entre ellos, y sin ánimo de hacer la lista exhaustiva, la denominada post-truthy las fake news, el recurso al referéndum para la toma de decisiones trascendentes y la democracia directa, el papel de los expertos, las dicotomías entre outsiderse insiders(o gente y casta, que habrían dicho algunos en la España de 2016), o vieja y nueva política (un tema, también, muy de la época), el desdén hacia el Parlamento y la pérdida de confianza en las instituciones, la irresponsabilidad por las afirmaciones y promesas que se hacen en campañas electorales y la falta de planes coherentes de los partidos para el futuro. Pero destaca sobre todos ellos el relativo al impacto transformador de las tecnologías digitales en la política. O, para decirlo con mayor precisión, la utilización de datos en cantidades masivas combinada con técnicas de segmentación y personalización de la publicidad, para realizar anuncios políticos diseñados a la medida de cada individuo o grupo social, en función de sus características demográficas, estilos de vida, pautas de consumo y rasgos inferidos de otro tipo de datos. Prueba de ello es que la película arranca con Cummings acusado de haber realizado actividades de microtargeting político (que es como se denomina técnicamente la actividad descrita en el párrafo anterior) que alteran el proceso democrático y sigue luego con el protagonista, en solitario y mirando a la cámara con un punto de travesura, anunciando al público lo que viene a continuación, puesto que  “todo el mundo sabe quién ganó, pero no cómo se ganó”.

 

  1. Lo que nos lleva a fijarnos ahora en AggregateIQ (AIQ), una empresa de analítica de datos, que aparece en escena en Hyde Park, enfrente del Royal Albert Hall, a 161 días de la celebración del referéndum (4). Es allí donde se produce el encuentro entre Cummings y Zach Massingham, su joven cofundador, que ofrece sofisticados algoritmos para hacer anuncios personalizados en campañas políticas, dotados de una gran flexibilidad que les permite, previa comprobación de sus efectos, evolucionar, adaptarse y cambiar, en tiempo real. Y cuando Cummings, inquieto, le pregunta por lo que les mueve a entrar en campaña, Massingham es sincero: comprobar cómo funciona su software en la vida real, para lo que la venerable democracia británica aparece como un inmejorable conejillo de Indias. Un software, por lo demás, que permite localizar y dirigirse de manera personal e individualizada a gente que no vota en las elecciones y que ni siquiera está registrada: 3 millones de ciudadanos cuya existencia política el Remain ignora y que, según Massingham, “están a nuestro alcance, y si llegamos a ellos serán nuestros”. A partir de ese momento, AIQ se convertirá en la guía de la campaña oficial del Leave (5): se instalarán rodeados de secretismo en sus cuarteles generales, dispondrán de más de la mitad del presupuesto permitido para gastos electorales y determinaran con su inputel contenido de la agenda política de los partidarios del Brexit. Porque, por primera vez en una campaña política en el Reino Unido, un contendiente va a disponer de un software que combina Facebook, Twitter, registros electorales de votantes, sondeos electorales y campañas puerta a puerta, todo junto en una única base de datos, permanentemente actualizada y modificable en tiempo real. De hecho, el verdadero Dominic Cummings ha calculado en retrospectiva que su campañarealizó alrededor de 1000 millones de anuncios selectivos en los meses anteriores al referéndum, la mayoría vía Facebook, con múltiples versiones que se chequeaban constantemente dentro de un circuito de retroalimentación interactiva (6).

 

  1. Hay decenas de explicaciones sobre por qué ganó el Brexit. Ninguna de ellas se centra en una sola causa, y casi todas coinciden en que sus partidarios hicieron un uso más inteligente y efectivo de las tecnologías digitales y las redes sociales. En este sentido es muy reveladora la observación del auténtico Craig Oliver, director de la campaña oficial del Remain, de que la participación en el referéndum superó en un 6% la de las elecciones generales de 2015, y que esos 2,8 millones de votantes adicionales apoyaron al Leave de manera muy mayoritaria (tal como Massingham había anticipado en la película que podría suceder), siendo así que si se hubieran comportado como los votantes de 2015, el Remain habría ganado por 52.2% a 47.5%. (7). Sea como fuere, apenas unos meses después de que el pueblo británico hubiese optado por el Brexit surgieron en el Reino Unido una serie de preguntas legales sobre la publicidad política digital en el referéndum (fue su uso conforme a lo dispuesto en las leyes electorales?, respetó los derechos de privacidad y protección de datos de los ciudadanos?) morales (trataron las campañas digitales con respeto, honestidad y transparencia a quienes se dirigían en redes sociales?) y políticas (supone la proliferación masiva de publicidad electoral personalizada una fragmentación tal del espacio público que hace imposible un debate racional sobre bases comunes? ) que han sido abordadas después, a través de varios cauces institucionales. Y así, la Information Commissioner´s Office (ICO), ha señalado que su investigación ha descubierto en la campaña “una inquietante desconsideración hacia la privacidad de los votantes”, para añadir que “los ciudadanos tan solo pueden tomar decisiones informadas sobre a quien votar si están seguros de que esas decisiones no se han visto influenciadas indebidamente” (8); la Electoral Commission (EC) ha descrito la que considera naturaleza perniciosa del microtargeting político en estos términos: “solo el votante, el que hace la campaña y la plataforma saben a quién se ha dirigido el mensaje (…), solo quien hace la campaña y la plataforma saben por qué los anuncios se han dirigido a un votante determinado y cuánto se ha gastado en la campaña particular” (9); y, en fin, el Digital, Culture, Media and Sport Committee (DCMS) de la Cámara de los Comunes ha propuesto aumentar los poderes de la EC para que ésta pueda, entre otras cosas, exigir a las redes sociales y plataformas digitales información relevante para sus investigaciones, aumentar la cuantía de las multas en caso de incumplimiento de la legislación electoral e, incluso, oponerse a una elección por razón de acciones ilegales durante la campaña (10).

 

  1. Desde el referéndum británico de 2016 hasta hoy, las campañas políticas no han hecho más que atribuir una importancia creciente al uso de los datos en el diseño y ejecución de la publicidad electoral (11). En la película, el personaje de Robert Mercer, principal donante de Trump y figura central del infame caso Facebook/Cambridge Analytica, sintetiza así esa tendencia: “Money is one thing, but data is power, this is just the beginning”. Los partidos y los candidatos, al igual que hacen las empresas, recogen, combinan y analizan datos de individuos y de grupos específicamente determinados, crean bases propias, acceden a las de terceros, que compran a intermediarios o conocen a través de acuerdos con las plataformas digitales, y envían mensajes personalizados a los electores, en miles de versiones, dependiendo del contexto y las circunstancias, hasta conseguir en cada caso el impacto buscado. De manera que los esfuerzos institucionales realizados en el Reino Unido, recién citados, y también en otros países, para preservar principios y procesos esenciales en democracia frente al uso generalizado de las tecnologías digitales en campañas electorales tienen sentido y están más que justificados (12). Porque se encuentran en situación de riesgo, real o potencial, derechos como la privacidad, la libertad ideológica o la no discriminación por razones de opinión y también porque plataformas digitales, actores políticos e incluso empresas que no conocemos, saben (y pueden llegar a saber) más de nosotros de lo que, siendo pesimistas, pudiéramos imaginar. Pero también están amenazados valores como la cohesión, la solidaridad o la idea misma de comunidad, ya que si las ofertas políticas no son íntegras y transparentes, sino mutantes y dependientes de algoritmos secretos, hasta llegar, en el supuesto extremo, a tantos públicos como individuos formen el censo, entonces se multiplican por mucho las posibilidades de que pueda haber manipulación, fragmentación, polarización o exclusión en los procesos electorales democráticos. Y así, llegados a este punto, el argumento de que los efectos de la tecnología dependen de cómo se usa no deja de ser de alguna forma un consuelo banal, si no se completa con la célebre primera ley de Kranzberg: “Technology is neither good nor bad, but nor it is neutral”.

 

  1. Ahora bien, siendo cierto todo lo anterior, conviene tener en cuenta al menos cuatro razones que sirven para matizar y moderar una conclusión radicalmente crítica y negativa (y quizás precipitada o no suficientemente contrastada) sobre el uso de las tecnologías digitales y el impacto del microtargetingen las campañas políticas (13). La primera se refiere a sus ventajas, que también las tiene: puede, por ejemplo y como evidencia el caso del referéndum británico, mover al alza la participación (así, en 2016 se batió un record en el Reino Unido, con 46 millones de votantes registrados), o ser capaz de ofrecer a los electores información relevante y concreta según sus necesidades e intereses. La segunda conecta con una apreciación objetiva de las sociedades democráticas: entre el ideal de una esfera pública como espacio de discusión y deliberación racional y la realidad de unos debates y campañas políticas donde predomina el esquematismo, la apelación pasional y el partidismo más descarnado, hay una gran distancia, de forma que no cabe acusar, sin más, a la tecnología de romper algo que o nunca existió o estaba ya roto hace tiempo. La tercera consiste en la manera en que los distintos elementos de un sistema constitucional (régimen electoral, estructura de partidos, protección de derechos, cultura política, limite de gastos …) o la propia naturaleza de una consulta (referéndum, elecciones locales o presidenciales…) pueden condicionar la efectividad de las campañas de microtargeting político. En fin, la cuarta, y quizás más importante, es puramente pragmática: contra los riesgos antes mencionados, que no son hipotéticos sino muy reales, se puede actuar desde el poder democrático por excelencia, que es el Parlamento, aprobando o modificando, según proceda y aconsejen los resultados de la investigación científica que se precisa sobre este tema (aún insuficiente), leyes de privacidad, electorales, de defensa de la competencia o de agencias reguladoras independientes, que protejan efectivamente los derechos de las personas, aumenten y garanticen la transparencia, limpieza y neutralidad de los procesos electorales y contribuyan a la elevación de la calidad del debate publico.

 

 

 

 

  • “All out war”, Tim Shipman, William Collins, 2016, y “ Unleashing demons”, Craig Oliver, Hodder, 2016

 

  • En este sentido, se ha dicho que lo que demuestra la votación del Brexit es “how easily the popular demand for more democracy can end up having the opposite effect”. “How democracy ends”, David Runciman, Basic Books, 2018, pág. 48

 

  • AIQ trabajó haciendo publicidad online para cuatro organizaciones pro Brexit, previamente lo había hecho en las primarias republicanas de los Estados Unidos y mantenía estrechas relaciones de colaboración con Cambridge Analytica, según se recoge en “Disinformation and ´fake news`: final report”, House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, febrero 2019

 

  • El 13 de abril de 2016, la Comisión Electoral designó “Vote Leave” y “Britain Stronger in Europe” como las dos campañas oficiales.

 

  • “The future of political campaigning” Jamie Bartlett, Josh Smith, Rose Acton, Demos, 2018, pág. 26

 

  • “Unleashing demons”, op. cit., pág. 402

 

  • “Investigation into the use of data analytics in political campaigns”, Information Commissioner´s Officer, noviembre 2018

 

  • “Digital campaigning : increasing transparency for voters”, Electoral Commission, junio 2018

 

  • “Disinformation and ´fake news`: final report”, House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, febrero 2019

 

  • IBM calcula que el 90% de los datos que existen han sido creado en los últimos dos años, “Tech Trends 2018”, Deloitte, 2018

 

  • En España, la modificación de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General, operada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, para añadir un nuevo artículo sobre utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales, ha resultado no solamente polémica, sino que ha motivado la publicación de una circular por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, con la finalidad de fijar los criterios a los que responderá su actuación en la aplicación de la citada norma, y la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la misma, promovido por el Defensor del Pueblo.

 

  • Una exposición completa sobre este punto se encuentra en “Online political microtargeting: promises and threats for democracy”, Frederik J. Zuiderveen Borgesius et alt., Utrecht Law Review, 2018

 

 

No es perfecto, pero puede funcionar: el Plan de acción contra la desinformación en las elecciones europeas de 2019

  1. La periodista de investigación Lyudmila Savchuk, que hace tres años trabajó como infiltrada en la notoria factoría de bulos “Internet Research Agency”, con sede en San Petersburgo, no alberga ninguna duda sobre el interés de Rusia en desarrollar campañas de desinformación de cara a las próximas elecciones al Parlamento Europeo. Tampoco es ambiguo al respecto el vicepresidente de la Comisión Europea, Andrus Ansip, cuando denuncia la existencia de ese tipo de campañas para influir en elecciones y consultas públicas celebradas en distintos estados de la Unión, y añade que las pruebas recogidas apuntan siempre en una misma dirección: Rusia. Nada de esto es nuevo, ni se ciñe exclusivamente a Europa, como prueba de forma concluyente la sobria y rigurosamente documentada acusación del abogado especial Robert Mueller contra una serie de personas físicas y jurídicas rusas, formulando contra ellas cargos por interferencia ilegal en las elecciones presidenciales norteamericanas de 2016.

 

  1. Pero a falta de novedad, sí que hay relevancia en este asunto. Las elecciones europeas de 2019 se van a celebrar en un contexto muy especial, caracterizado por un escenario internacional tenso y volátil, una competencia geopolítica entre bloques que no comparten unos mismos principios básicos, la crisis institucional irresuelta del Brexit, el complejo arranque del presupuesto de la zona euro, las reformas pendientes en materia de migración, fiscalidad o defensa, o la pujanza de fuerzas políticas abiertamente hostiles al proyecto europeísta. Y van a estar presididas por un doble objetivo: la obtención de un voto ampliamente mayoritario, porque Europa necesita la adhesión al proyecto de sus ciudadanos y dotarse de la legitimidad que solo confiere la participación de aquellos en las elecciones, y que éstas sean libres, limpias y transparentes, de manera que los ciudadanos tengan información fiable sobre las alternativas políticas que se les presentan, y puedan valorarlas a través de un debate público honesto y constructivo, sin engaños ni tergiversaciones.

 

  1. Pues bien, desde esta perspectiva, las elecciones se enfrentan a tres amenazas principales: (a) los ciberataques, ejecutados por piratas informáticos, para dañar o destruir redes o sistemas de ordenadores, y afectar tanto a procesos electorales como a campañas de partidos y candidatos, (b) el uso ilegítimo de datos personales a efectos de propaganda electoral y (c) la diseminación de noticias falsas en las plataformas y medios online y en las redes sociales. Ante ellas, y en este momento decisivo para su futuro, la Unión Europea tiene que actuar con determinación y firmeza, no solamente para garantizar el correcto funcionamiento de sus instituciones, sino para preservar los principios que son su razón de ser: democracia, libertades y estado de Derecho.

 

  1. Ciertamente la Unión ha dado ya pasos importantes en los últimos años para disponer de procesos electorales seguros y resistentes, que permitan celebrar unas elecciones limpias y fuera de sospechas. Así, cabe citar las Directivas sobre ciberataques (2013 y 2016), el Reglamento general de protección de datos (2016), que previene y sanciona su uso ilegítimo, o la Comunicación sobre desinformación online(2018), donde la Comisión propone una serie de acciones  para, entre otras cosas, conseguir un ecosistema digitalmás transparente y responsable, promover la alfabetización y la educación en medios de comunicación y apoyar un periodismo de calidad como elemento esencial de las sociedades democráticas. Y, desde luego, no cabe obviar la creación, en 2015, del Grupo Especial de Comunicación Estratégica para el Este “ a fin de contrarrestar las campañas de desinformación de Rusia”.

 

  1. A la vista de lo anterior, el Plan de acción contra la desinformación, hecho público por la Alta Representante de la Unión para Asuntos Europeos y de Política de Seguridad y por la propia Comisión el pasado 5 de diciembre, aparece como un paso más en una serie consistente de decisiones, si bien específico y dotado de un cierto carácter de urgencia, al centrarse en las próximas elecciones europeas. El Plan responde, en esencia, a la llamada del Consejo Europeo para adoptar medidas capaces de “proteger los sistemas democráticos de la Unión y combatir la desinformación”, se construye sobre iniciativas comunitarias como las citadas anteriormente y cuenta, y así lo reconocen sus promotores, con la cooperación de socios claves, como la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) o el Grupo de los Siete (G7). Del mismo cabe destacar, en síntesis, tres elementos principales:

 

– El primero es de carácter político: el reconocimiento sin ambages de que los procesos democráticos se enfrentan al desafío creciente de la desinformación deliberada y sistemática a gran escala. No es de extrañar, pues, que el 83% de los europeos piensen que las fake newssuponen una amenaza para la democracia, o que el 73% de los usuarios de Internet estén preocupados por la desinformación online en las campañas electorales.

 

– El segundo es conceptual, y consiste en definir “desinformación” como información verificablemente falsa o engañosa, creada, presentada y difundida para obtener un beneficio económico o para engañar de manera intencionada a los ciudadanos, que puede causar un daño social. En esta materia, las palabras y las definiciones importan sobremanera, no solo porque lograr un consenso sobre los términos que permita entenderse a la comunidad de profesionales que analiza el fenómeno es esencial, sino también porque para atribuir consecuencias en términos normativos a las conductas que se pretende evitar hace falta definirlas con precisión previamente.

 

– En fin, el tercero es jurídico, ya que las acciones contenidas en el Plan se dirigen tan solo a contenidos de “desinformación” que, en principio, o al menos en muchas circunstancias, son legales conforme al Derecho de la Unión o al de los Estados Miembros (mientras que, por el contrario, el contenido ilegal, como aquél que constituye discurso del odio, incitación al terrorismo, o pornografía infantil está tratado en otro tipo de normas comunitarias y nacionales). Esto hace que la acción contra la desinformación que el Plan aborda, y contra las conductas voluntarias y dañinas para la correcta formación de la voluntad popular que se propone combatir, tenga que ser medida, sutil y respetuosa con el derecho a la libertad de expresión, que comprende “la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones e ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideración de fronteras” (artículo 10 de la Convención Europea de los Derechos Humanos), y con “la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo” (artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión).

 

  1. Y junto a sus tres elementos principales (reconocimiento de relevancia política, acotación terminológica y ponderación de bienes jurídicos que pueden entrar en conflicto), el Plan se basa en cuatro pilares, que son:

 

– La mejora de las capacidades de la Unión para detectar, analizar y desenmascarar la desinformación a través, entre otros extremos, del reforzamiento de los Grupos Especiales de Comunicación Estratégica (a imagen y semejanza del precursor del Este, focalizado en Rusia), del Servicio Europeo de Acción Exterior y de las Delegaciones en los países vecinos de la Unión.

 

– El fortalecimiento de las respuestas coordinadas y conjuntas ante la desinformación, por medio del nuevo sistema de alerta rápida europea (que ha de operar en tiempo real y estar funcionando ya en marzo de 2019) y trabajando estrechamente con las redes nacionales ya existentes.

 

– La movilización del sector privado, donde destaca la monitorización continua que la Comisión se propone hacer del Código de Conducta sobre Desinformación (septiembre 2018), firmado por compañías como Facebook, Google o Twitter, y que incluye compromisos relativos  a ubicación de los anuncios, la publicidad de carácter político, la integridad de los servicios y el apoderamiento de consumidores e investigadores, y

 

– El incremento de la conciencia y la mejora de la resiliencia social ante la desinformación, con campañas sobre los efectos negativos de aquella, o de apoyo al periodismo independiente, de calidad y e investigación, entre otras.

 

  1. El Plan no es perfecto: para empezar cuenta con medios más bien modestos y carece de una comprensión afinada y contrastada de los efectos del fenómeno que pretende combatir. En efecto, el Plan prevé un presupuesto para comunicación estratégica sobre desinformación en 2019 de 5 M€ (que supone un incremento sustancial respecto al del año anterior, pero que se queda lejos de los recursos empleados al efecto en otras regiones), y pide a los Estados Miembros que refuercen sus propios planes nacionales para complementar las medidas de actuación comunitarias. Pero es que, por otra parte, escasean los estudios de impacto sobre el impacto de la desinformación en las elecciones, por lo que no se sabe con precisión cómo, en qué sentido y hasta qué punto puede una campaña de desinformación política afectar el sentido del voto popular. Sobre esto, el Plan no arroja luz y guarda silencio. Por lo demás, y en la línea de precisión conceptual que propone el Plan, sería preciso hacer una mejor delimitación de la desinformación frente a fenómenos similares, como la propaganda, la comunicación partidista o la mala información involuntaria y ampliamente diseminada, que también son monedas de uso corriente hoy en día. El Plan adolece, en fin y como ocurre con frecuencia en otras iniciativas comunitarias, de inconcreción en alguno de sus puntos (por ejemplo, en la sugerencia de trasladar el vigente régimen electoral sobre jornada de reflexión, publicación de encuestas…al mundo online) y confía, seguramente en exceso, en los resultados que puede ofrecer la autorregulación de actores relevantes, como las plataformas online o los medios de comunicación.

 

  1. Y sin embargo, puede funcionar. Porque, para empezar, constituye un acierto reconocer la existencia del problema (la desinformación en las campañas electorales), conferirle importancia, advertir los efectos corrosivos que puede tener para la democracia y reaccionar, de forma abierta y decidida, frente a lo que constituye una injerencia indiscutible e inaceptable de una potencia estatal, empeñada en socavar el proyecto europeísta. En segundo lugar, el Plan constituye una serie de acciones que guardan una razonable coherencia interna, y persisten en la decisión política de la Unión de abordar la lucha contra la desinformación desde un enfoque pluralista, de implicación de una variedad de actores implicados (y no exclusivamente desde la acción de los poderes públicos), y con preferencia por las opciones de cooperación, educación y autorregulación, frente a una regulación, que se desearía evitar o retrasar, por las complejidades y riegos que implica, todo lo posible. Igualmente merece una valoración positiva, en tercer lugar, el énfasis en la necesidad de cooperación y colaboración entre los Estados Miembros, toda vez que si bien las elecciones de 2019 son al Parlamento Europeo, la organización de las mismas es asunto nacional y que, por otra parte, el fenómeno de la desinformación es, al mismo tiempo, local y global. Por último, y no es cuestión menor, el Plan también se construye alrededor de compromisos previos, de diferente valía pero en ningún caso desdeñables, como los alcanzados con plataformas online, como Facebook, Google y Twitter, en el Código de conducta sobre desinformación, que incluyen la adopción de medidas para que los botsno puedan confundirse con humanos, la publicación de informes anuales de cumplimiento o la colaboración con investigadores y estudiosos del fenómeno, o con distintas organizaciones y empresas de medios de comunicación para fortalecer las actividades de verificación de hechos (fact-checking), centradas en las próximas elecciones europeas.

 

  1. Así las cosas, y en un momento en el que el estado de forma de la Unión Europea no es precisamente esplendoroso, el Plan merece suerte, éxito y apoyo decidido por parte de estados, sociedades y ciudadanos. Porque es mucho lo que está en juego y también porque, al menos en este caso, no se puede decir que las instituciones comunitarias no hayan hecho su parte del trabajo.

 

 

 

 

 

Un problema común y cuatro respuestas diferentes: los parlamentos nacionales frente a la desinformación online

 

A la hora de examinar las distintas respuestas que los estados europeos están intentando articular frente al fenómeno complejo y global de la desinformación online, resuenan las venerables palabras de Stuart Mill, cuando afirmaba que “todo lo que da valor a nuestra existencia depende de las restricciones impuestas a las acciones de nuestros semejantes” y concluía precisamente “que el problema principal que se plantea en los asuntos humanos es saber cuáles han de ser las reglas que gobiernen aquéllas” (1). Porque si bien hay casi unanimidad en considerar que la información falsa, inexacta o engañosa, diseñada, presentada y difundida a través de Internet con la intención de causar un daño social o de obtener un beneficio económico es un problema real para la democracia (2), las divergencias aparecen enseguida, en cuanto se trata de decidir quién ha de actuar, haciendo qué y cómo, para combatir sus efectos nocivos. Si nos fijamos en lo que ha pasado en Alemania, Francia, Reino Unido y España en los últimos dos años, veremos hasta qué punto es cierto todo lo anterior.

 

Una ley dirigida a las redes sociales en Alemania

 

En Alemania hay una ley para la aplicación del Derecho en la red (NetzDG), aprobada por amplia mayoría del Bundestag y en vigor desde el 1 de octubre de 2017, que en palabras de su principal promotor, el ministro de Justicia Heiko Maas, supone “el fin de la ley de la jungla en Internet” (3).

 

La ley va dirigida a proveedores de servicios que operan plataformas de Internet, diseñadas para compartir contenidos y ponerlos a disposición del público, con 2 millones o más de usuarios. Esto es, sus destinatarios son grandes redes sociales, como Facebook, Twitter o YouTube, y no empresas o plataformas que ofrezcan contenido periodístico o editorial, comunicación individual o difusión de contenido específico, como LinkedIn. Y tiene como objeto la retirada de la red social, o su bloqueo, de cualquier contenido ilegal, entendido como aquél que supone la comisión de alguna de una serie de ofensas tipificadas en el Código Penal, relativas a la seguridad del Estado, el orden público, el honor y la intimidad, la libertad sexual, la incitación al odio o la difusión de símbolos de grupos inconstitucionales, por ejemplo, cuando se presente una queja contra el mismo. Todo queda pues, al menos en principio, en manos de la red social.

 

En efecto, la red social, obligada por la ley a mantener un procedimiento efectivo y transparente para gestionar las quejas que reciba, habrá de decidir caso por caso. Si concluye que el contenido es ilegal, entonces habrá de retirarlo o bloquearlo en 24 horas desde que recibió la queja, siempre que la ilegalidad sea manifiesta, o en 7 días, si no lo fuera, aunque tal plazo podrá excederse cuando la decisión dependa de circunstancias de hecho que deban ser comprobadas o si la red social refiere la refiere a una institución de autorregulación. Si concluye lo contrario, desestima la queja y, en consecuencia, mantiene el contenido. En este último supuesto, si la Oficina Federal de Justicia estuviese disconforme con la decisión de la red social, tendrá que dirigirse a un juzgado para conseguir una resolución que declare la ilegalidad del contenido denunciado, si la hubiera, antes de proceder a su retirada o bloqueo.

 

Una segunda obligación que la ley impone a la red social, siempre que reciba más de 100 quejas por año natural sobre contenido ilegal, es publicar, tanto en el diario oficial como en su propia web, un informe semestral sobre la manera en que gestiona las mismas, incluyendo referencias a los esfuerzos que adopta para reducir la actividad ilegal de sus usuarios, los mecanismos establecidos para la presentación de quejas o los criterios con los que decide sobre la retirada o el bloqueo del contenido denunciado, entre otros. (4)

 

En fin, incumplir las obligaciones de la ley acarrea la imposición de multas regulatorias, de cuantía que puede oscilar entre un máximo de 50 millones y un mínimo de 500.000 euros.

 

Una ley contra la manipulación de la información, en períodos electorales, bloqueada en Francia

 

En Francia no hay todavía una ley sobre la materia, frustrándose de esta manera, al menos temporalmente, uno de los proyectos estrella del presidente  Emmanuel Macron para la legislatura (5). Y ello pese a que la Asamblea Nacional, tras constatar “la existencia de campañas masivas de difusión de informaciones falsas destinadas a modificar el curso normal del proceso electoral usando para ello los servicios de comunicación online”, y la insuficiencia de las leyes existentes para permitir la rápida retirada de los contenidos falsos, aprobó el pasado 3 de julio, tras una serie de importantes modificaciones introducidas durante la tramitación parlamentaria, entre ellas las relativas a la educación, una proposición de ley (en realidad dos, la segunda de ellas orgánica, por afectar a la elección presidencial) que incorporaba las siguientes medidas:

 

Primera, la introducción de una nueva acción procesal, consistente en un recurso urgente y simplificado ante un juez civil, ejercitable en un plazo de 3 meses, a contar hacia atrás desde el primer día del mes en que tenga lugar la elección o el referéndum, para que el juez pueda, en un plazo máximo de 48 horas y a petición del ministerio público, partidos políticos, candidatos o de cualquiera que tenga interés en actuar, ordenar a plataformas de Internet proveedores de acceso y distribuidores de contenidos medidas proporcionadas y necesarias dirigidas a poner fin a la difusión de informaciones falsas (“toda alegación o imputación de un hecho inexacto o engañoso”) capaces de alterar la sinceridad del escrutinio futuro y difundidas deliberadamente y de manera artificial o automatizada y masiva por un servicio de comunicación en línea.

 

Segunda, la atribución de nuevos poderes al “Conseil Supérieur de l´Audiovisuel” (CSA), entre ellos el de impedir, suspender o poner fin a las emisiones de servicios de televisión controlados por un Estado extranjero y que atenten contra los intereses fundamentales de la Nación o participen de una empresa de desestabilización de sus instituciones en período electoral, o el de rechazar la petición tendente a la conclusión de un contrato administrativo de concesión del servicio audiovisual o incluso rescindir el mismo, en caso de riesgo grave de atentado contra derechos y valores fundamentales.

 

Y, por último, la imposición de nuevos deberes a plataformas de Internet, proveedores de acceso y distribuidores de contenidos, consistentes en publicar los medios que dedican a la lucha contra las falsas informaciones, o los datos que tienen sobre los anunciantes que hubieran contratado con ellas.

 

No obstante, el Senado francés rechazó, sin demasiadas contemplaciones, todas estas medidas (6). Y puesto que la Comisión mixta paritaria entre ambas Cámaras ha sido incapaz de llegar a un acuerdo de consenso durante el mes de septiembre, el texto aprobado por la Asamblea ha de tramitarse de nuevo, ahora por un procedimiento de urgencia, sin que haya seguridad alguna sobre si el mismo llegará a buen puerto.

 

Un informe provisional sobre desinformación y fake news, aprobado en el Reino Unido

 

En el Reino Unido tampoco hay una ley, ni siquiera la expectativa de que la vaya a haber en un futuro inmediato, sino algo distinto y muy propio de su tradición parlamentaria, como es un informe (“report”) consecuencia de una investigación (“inquiry”) (7). En efecto, el Digital, Culture, Media and Sport Committee de la Cámara Baja publicó el 24 de julio una serie de consideraciones y conclusiones que han de ser leídas, básicamente, como una serie de preocupaciones esenciales en relación al fenómeno de las fake news,difundidas sobre todo a través de las redes sociales, y de acciones urgentes que deben de tomar tanto el Gobierno como las agencias reguladoras independientes. No tiene, pues, carácter vinculante y ni siquiera se trata de una versión final, ya que el propio Comité ha anunciado que publicará un informe definitivo durante el otoño de 2018. Pero sus aportaciones no deben de ser ignoradas, en la medida en que son el resultado de un amplio proceso de información y reflexión, y expresan el sentir de una mayoría muy considerable de parlamentarios de todos los partidos.

 

El informe pide al Gobierno, en primer lugar, que promueva definiciones operativas y consensuadas de los distintos conceptos que cabe distinguir dentro del fenómeno de la desinformación, para lograr claridad, estabilidad y seguridad jurídica. Y también que apoye la investigación sobre los métodos a través de los cuales se crea y expande la desinformación en Internet.

 

En segundo lugar, reclama una actualización del Derecho, a través de principios y normas suficientemente flexibles que sean capaces de afrontar los cambios tecnológicos, que se suceden a gran velocidad. Y una reforma a fondo de la ley electoral, profundamente inadaptada a la era digital.

 

Pero el núcleo del informe lo constituye, en todo caso, la crítica a la regulación, mínima y benévola, y a la práctica, elusiva y egoísta, de las plataformas digitales que operan redes sociales. Para el informe, no es cierto que éstas sean meras compañías tecnológicas y que no tengan ningún papel que jugar en relación al contenido que circula por las mismas, ya que basándose en algoritmos y en intervenciones humanas cambian continuamente lo que sus usuarios ven y dejan de ver. De manera que, sigue el razonamiento, aunque no lleguen a equipararse con las empresas periodísticas que responden del contenido editorial de lo que publican (“publishers”), si deben de tener una clara responsabilidad legal de actuar contra el contenido dañino (“harmful”) e ilegal que circule por ellas. En fin, el informe recomienda igualmente que se obligue a las redes sociales a auditar sus mecanismos de seguridad y sus algoritmos, a actuar contra las cuentas falsas, que degradan la experiencia y defraudan a los anunciantes y a informar a sus usuarios de sus derechos de privacidad.

 

En este informe algunos han visto una wake-up call, una sacudida a la conciencia de la sociedad y de  sus representantes políticos, que ahora se ven impelidos a actuar sin demora (8), mientras que otros, más cínicos, pesimistas o desesperanzados, creen que se trata, simplemente, de una muestra más de impotencia de los poderes públicos y de su falta de medios para actuar frente los gigantes tecnológicos, en una batalla que, a diferencia de lo que ocurre al otro lado del Atlántico, en el Reino Unido se está perdiendo (9).

 

Una propuesta al Gobierno para garantizar la veracidad de las informaciones, derrotada en España

 

De los cuatro países aquí examinados, España es el que presenta una trayectoria de actuación más escueta y menos lucida. Únicamente cabe citar, como hito de alguna relevancia, la Proposición no de ley presentada a principios de 2018 por el Grupo Popular en el Congreso, cuando aún Mariano Rajoy presidía el Gobierno de la nación.

 

La iniciativa, de texto confuso, reiterativo y técnicamente deficiente, proponía, en su parte principal y más polémica,  que el Congreso instase al Gobierno “a impulsar la elaboración de métodos para determinar la veracidad de las informaciones que circulan por servicios conectados a Internet y que tienen como destino al ciudadano, traduciendo esos métodos en medidas de acción que garanticen la detección de esas informaciones en base a un buen método para identificarlas y su “sellado” o descalificación como potencial noticia falsa ante el ciudadano”. Y añadía que, al tratarse de amenazas “que pueden afectar a la seguridad y bienestar sociales, estos métodos y medidas de acción deberían de ser desarrollados por instituciones públicas especializadas en colaboración con proveedores de servicios de Internet, proveedores de infraestructuras de Internet, medios de prensa, usuarios y asociaciones”.

 

Pues bien, el Pleno del Congreso rechazó la totalidad de la misma el 13 de marzo, en un debate en el que junto a intervenciones templadas que reclamaban “un conocimiento más profundo sobre lo que estamos hablando” o “ un gran acuerdo, un pacto de Estado (…) para garantizar en Internet la libertad y los derechos, pero también la seguridad” hubo otras mucho menos matizadas y extremas, que hablaron de “campo minado que va directamente contra los derechos fundamentales”, “teoría de la conspiración y del alarmismo para generar un estado de cosas favorable al control social” o “cuña en el control de la red y (…) sempiterna, atávica e inquisitorial voluntad de censura” (10). Por lo demás, no hay ahora mismo en el horizonte otra cosa que la posible constitución de un grupo de trabajo sobre campañas de desinformación en el seno de la Comisión de Defensa.

 

Conclusiones

 

Las diferencias que pone de manifiesto este breve repaso son más que notables en cuanto a enfoque, área primordial de interés, procesos y contenidos. Esto no debería de extrañarnos, porque al fin y al cabo estamos hablando de Europa, región de diversidad y pluralismo, y de cuatro de sus estados principales. También porque aquí importa, y mucho, la estructura constitucional y legal de cada país, su propia cultura, la coyuntura política concreta y el nivel de conciencia social que exista sobre el problema. Todo ello sirve para explicar y entender la presente situación de divergencia. Pero es preferible fijarse en lo positivo, que se sintetiza en el consenso formado, al menos, alrededor de tres puntos: que la desinformación online es un asunto serio, sobre el que hay que actuar en un marco de respeto a los derechos humanos, que las plataformas digitales han de ser más responsables, transparentes y cooperativas con los poderes públicos, y que tiene que haber una mayor educación ciudadana en redes sociales y medios digitales. Y hay un cuarto, en el que quizás el acuerdo no es tan obvio o tan amplio, pero muy relevante y que, en mi opinión, va a reforzarse en el futuro, que se refiere a la necesidad de intervenciones de los estados, a través del poder legislativo, como vía para completar el planteamiento comunitario (implicación de todas las partes interesadas y preferencia por las medidas “blandas” – de auto regulación y formativas -) en la lucha contra la desinformación online. El tiempo dirá si es así, y si lo es en qué tipo de leyes se concreta.

 

 

 

 

 

 

 

Notas

 

  1. John Stuart Mill, “Sobre la libertad”, (Aguilar, 1971)

 

  1. “A large majority of respondents think that the existence of fake news is a problem in their country (85%) and for democracy in general (83%)”. Flash Eurobarometer, Fake News and Disinformation Online, Abril 2018

 

  1. Linda Kinstler, “Can Germany fix Facebook”, theatlantic.com, 2 Noviembre 2017

 

  1. “Every six months the platforms are required to report their findings. Here are the headlines numbers:

 

  • Twitter received 264,000 complaints and blocked or removed 11 percent of the reported content.
  • YouTube received 215,000 complaints and removed or blocked 27 percent of the reported content, most of which was hate speech or political extremism.
  • Facebook received 1,704 complaints and removed or blocked 21 percent.
  • YouTube removed nearly 93 percent of the content that needed to be blocked within 24 hours of receiving the complaint.
  • In 637 cases Twitter took longer tan 24 hours to remove content.
  • Most of Facebook´s content deletion took place within 24 hours and 24 took more tan a week.”

Lucinda Southern, “Before, it was a black box: Platforms report how they delete ilegal content in Germany”,

         www.digiday.com, 2 Agosto 2018

 

  1. Benjamin Hue, “Loi contre les fake news: ce qui contient le texte du gouvernement”, rtl.fr, 13 Febrero 2018

 

  1. la proposition de loi et la proposition de loi organique n´apportent que des réponses au mieux inefficaces, au pire dangereuses, en tout état de cause sans espoir de lever les incertitudessenat.fr, 26 Julio 2018

 

  1. House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, “Disinformation and “fake news”: Interim Report”, 24 Julio 2018

 

  1. The Guardian view on the fight against fake news: neutrality is not an option, theguardian.com, 29 Julio 2018

 

  1. The fake news inquiry is a tale of British political powelessness”, wired.co.uk, 30 Julio 2018

 

  1. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 13 Marzo 2108

La Unión Europea frente a las fake news

  1. Con el viento de cola procedente de la elección presidencial en los Estados Unidos, el Diccionario Collins eligió fake news como palabra del año 2017 y la definió como “información falsa, frecuentemente sensacionalista y diseminada bajo la apariencia de noticia”. Era una manera singular de reconocer la popularidad y relevancia de un término, hoy controvertido por ideologizado y difuso, que de todas formas se ha utilizado abundantemente desde entonces al tratar el tema, más amplio y complejo, de la desinformación. En una misma línea que subraya su importancia, el informe de 2017 de Freedom House afirmaba que tácticas y operaciones de manipulación y desinformación online, consistentes en series organizadas de noticias falsas detectadas en no menos de 18 países, habían contribuido al descenso por séptimo año consecutivo de la libertad en Internet, mientras que el Eurobarómetro de febrero de este año arrojaba el expresivo dato de que un 83% de los ciudadanos encuestados consideraban que las “fake news” constituyen ciertamente un problema para la democracia.

 

  1. La proliferación de la desinformación y la nueva dimensión que ha adquirido en los últimos tiempos se explica fundamentalmente por el desarrollo las tecnologías digitales. Sobre estas últimas prevalece ahora una visión más objetiva que años atrás: no suponen intrínsecamente ni una liberación ni una condena, sino que ofrecen un campo casi ilimitado, y en parte desconocido, de posibilidades, donde lo decisivo será el uso que se haga de las mismas. En cualquier caso, no cabe duda de que Internet ha aumentado exponencialmente la cantidad y variedad de noticias a las que los ciudadanos pueden acceder y cambiado el modo en que éstos se informan, ha propiciado la aparición de nuevos medios de comunicación online y, a través de las redes sociales, ha permitido diseminar información a gran escala, con velocidad y precisión altísimas. O por decirlo en palabras de Charlie Beckett, uno de los mayores expertos mundiales en la materia, “ahora cualquiera con una cuenta de Twitter o Facebook puede ser generador, distribuidor y receptor de opiniones y reacciones personalizadas e instantáneas”. De manera que cuando en este contexto digital aparece una información falsa, inexacta o engañosa, que se presenta y difunde con consciencia de tal circunstancia y voluntad deliberada de causar un daño social, ya sea por motivos políticos o por ánimo de lucro, estamos en presencia de la desinformación

 

  1. La desinformación online, qué duda cabe, afecta a la democracia y a sus valores fundamentales, entre ellos el principio mayoritario, expresado en elecciones libres y periódicas, como regla para la adopción de las decisiones políticas, la libertades de expresión y de información como claves del debate público, y el respeto a los derechos humanos. Por esta razón, la Comisión Europea se decidió a actuar, (al igual que ya lo había hecho antes en relación al contenido ilegal, como terrorismo, pornografía infantil o discurso del odio), y tras una consulta pública, para recoger los puntos de vista de una pluralidad de personas físicas y jurídicas interesadas, una encuesta, para medir y analizar las percepciones y preocupaciones de los ciudadanos europeos sobre las fake news, y la constitución de un Grupo de Alto Nivel, con un mandato claro de asesoramiento y formulación de propuestas, publicó el pasado 26 de abril una Comunicación titulada “La lucha contra la desinformación online: un enfoque europeo”. Que consiste en un documento dirigido a otras instituciones comunitarias (como el Parlamento o el Consejo), sin carácter vinculante ni efectos legales, pero de notable importancia, en el que la  Comisión presenta un plan de acción y una serie de instrumentos para abordar la cuestión, un work in progress  que ya ha producido, entre sus primeros desarrollos, la publicación a finales de julio de un borrador de Código deontológico firmado por compañías como Facebook, Google o Twitter.

 

  1. En esta iniciativa de la Comisión importa casi tanto la forma como el fondo. Consciente de la complejidad de la materia y de la rapidez con la que se suceden los cambios en el entorno digital, así como del efecto disruptivo de los mismos, la institución comunitaria ha estimado que cualquier respuesta política al problema de la desinformación online ha de ser (i) comprehensiva, en el sentido de incluir todas las perspectivas posibles e involucrar a todas las partes interesadas (gobiernos, plataformas digitales, medios de comunicación, instituciones educativas, ciudadanos…) , (ii) adaptativa, para evaluar continuamente un fenómeno extremadamente fluido y cambiante (por ejemplo, la inteligencia artificial puede servir tanto para la creación y difusión como para la detección y supresión de fake news) y (iii) flexible, para ajustar sus objetivos a la luz de la evolución del mismo (habida cuenta, entre otros extremos, de la escasez de estudios empíricos suficientemente concluyentes sobre su impacto).

 

  1. En cuanto al fondo de la cuestión, la Comisión ha afirmado que la lucha contra la desinformación online debe estar guiada por los principios de transparencia, diversidad, credibilidad y actuación inclusiva, y ha propuesto una serie de acciones para (i) conseguir un ecosistema online más transparente, fiable y responsable, (ii) contar con procesos electorales seguros y resistentes, (iii) promover la alfabetización digital y la educación en medios de comunicación, (iv) apoyar un periodismo de calidad como elemento esencial de las sociedades democráticas y (v) responder a las amenazas de desinformación internas y externas a través de estrategias de comunicación adaptadas a la ocasión. Aquí, instrumentos como la verificación de datos, los filtros de noticias falsas, los algoritmos o las aplicaciones descentralizadas y tecnologías como la inteligencia artificial o el blockchain tendrán, con toda seguridad, un papel capital.

 

  1. En resumen, las dos notas principales del enfoque de la Comisión en su Comunicación sobre desinformación online son (i) la aproximación multidisciplinar y la involucración de todas las partes interesadas, en busca del mayor consenso posible, y (ii) la apuesta por soluciones gradualistas e incrementales, empezando por la autorregulación, pero sin incluir, por el momento, la regulación jurídica, con su régimen imperativo de obligaciones y sanciones. Respecto de la primera, da la sensación de que la Comisión es muy consciente del precario equilibrio en que se encuentran los valores afectados por la desinformación (pluralismo político, libertades de expresión e información, derechos de honor, intimidad y propia imagen…) y de los riesgos aparejados tanto a la extralimitación (censura, restricción o supresión de derechos) como a la inacción o a la acción insuficiente (posible falseamiento de procesos electorales o amenazas a la seguridad nacional). Y también de que ni el ambiente político, con un populismo rampante y una crisis de confianza generalizada, ni el estado de forma de las principales partes interesadas, como las plataformas digitales o la industria tradicional de los medios de comunicación, permite dar pasos en falso. En cuanto a la segunda, la Comisión parece compartir la idea de Yochai Benkler de que los problemas de regulación en el entorno digital, eminentemente dinámico y complejo, se plantean como “una batalla sobre la ecología institucional de su desarrollo”, donde quizás la mejor opción sea mezclar de manera flexible diversos instrumentos y políticas, en vez de fiarlo todo a un diseño normativo racional, consistente y cerrado.

 

  1. Aunque no han faltado voces críticas ante este “enfoque europeo” de la Comisión, pidiendo sobre todo una actuación más enérgica y decidida ante la desinformación online, la valoración del mismo ha sido mayoritariamente positiva, al ser juzgado como prudente, realista y sensato. Por todos valga la opinión de Andrea Renda, quien ha defendido, además, añadir a las acciones propuestas la promoción de un comportamiento responsable en la provisión de información a los ciudadanos por parte de las plataformas digitales e implantar proactivamente una política de medios que promueva el pluralismo y la exposición de los ciudadanos a contenidos diversos.

 

  1. Mi juicio coincide, en líneas generales, con lo expresado anteriormente. Pero creo que la Comisión debería haber prestado más atención (o habrá de hacerlo en el futuro inmediato, aprovechando la revisión de la Comunicación, anunciada para diciembre de este año) a lo siguiente:

 

  • Desde la perspectiva del ciudadano, del individuo que forma parte de una comunidad política, ya sea nacional o supranacional, como la Unión Europea, no se trata solamente de una cuestión de educación y alfabetización digital, por más importante y necesaria que sea, sino que ha de ir más allá y llegar hasta la participación y el ejercicio de la conciencia cívica para reaccionar ante la desinformación. Los ciudadanos europeos tenemos que comprometernos activamente en esa tarea.

 

  • Desde el punto de vista de la responsabilidad de los gobiernos (y de los parlamentos nacionales) hay cuestiones en las que hay que actuar a través de la legislación, como por ejemplo las campañas de desinformación organizada que afecten a procesos electorales o a la seguridad nacional. Los Estados Miembros deben de tomar medidas, compatibles con la Carta de Derechos Fundamentales y con la Convención Europea de Derechos Humanos, a tal efecto.

 

  • Finalmente, desde el punto de vista de la Comisión y de las instituciones comunitarias, y por más que haya que aceptar que no hay atajos para luchar contra la desinformación online ni soluciones mágicas al alcance de la mano, es preciso ofrecer un horizonte temporal razonable donde aparezcan resultados tangibles de las actuaciones propuestas. Porque esa sería la mejor manera de ganar credibilidad y legitimidad en la labor emprendida. Las elecciones al Parlamento Europeo, que se celebraran en la primavera de 2019, están a la vuelta de la esquina, y van a ser una muy buena piedra de toque para el plan de acción avanzado por la Comisión.

 

 

 

 

 

Francia como ejemplo: la inevitable complejidad de la lucha contra las falsas informaciones

 

  1. El pasado 26 de julio el Senado francés rechazó, sin demasiadas contemplaciones, dos proposiciones de ley relativas a la lucha contra la manipulación de la información, que habían sido aprobadas por amplia mayoría de la Asamblea Nacional apenas tres semanas antes. Encallaba, así, uno de los proyectos estrella del Presidente de la República que queda ahora en suspenso, a la espera de lo que pueda acordar, en su caso, una comisión paritaria de las dos cámaras.

 

  1. El fracaso, al menos momentáneo, de esta iniciativa presidencial ha puesto de relieve con toda nitidez las dificultades que encierra la regulación de uno de los fenómenos políticos más llamativos y controvertidos de nuestros días, el de las denominadas “fake news” o falsas informaciones, que si bien responde a una pauta bien conocida y que se puede remontar en el tiempo tan atrás como se quiera, se ha visto amplificado por la presencia y el uso de las plataformas digitales y de las redes sociales, hasta el punto de convertirse en una amenaza real para las democracias. Porque pese a ser la francesa una propuesta razonablemente ponderada, de alcance restringido (a los procesos electorales) y nutrida con aportaciones de partes interesadas y expertos de todo tipo, eso tan sólo ha servido para obtener por parte de una sólida mayoría de senadores la negativa siquiera a debatirla. Veamos por qué ha podido suceder tal cosa.

 

  1. El camino parlamentario de la propuesta legislativa, anunciada en los primeros días de 2018 por el propio Emmanuel Macron, se inició el 21 de marzo con la presentación de las dos proposiciones por un número determinado de diputados de la mayoría presidencial. La primera de ellas, y principal desde una perspectiva sustantiva, se titulaba inicialmente “Proposition de loi relative à la lutte contre les fausses informations”, e iba dirigida a mejorar la respuesta civil y penal a la difusión de “fake news”, tras constatar “la existencia de campañas masivas de difusión de informaciones falsas destinadas a modificar el curso normal del proceso electoral usando para ello los servicios de comunicación online”, y considerar que las leyes existentes resultan insuficientes para permitir la rápida retirada de los contenidos falsos. La segunda, por su parte, hacía aplicable las disposiciones de la anterior a la campaña electoral relativa a la elección del Presidente de la República. En concreto, la propuesta legislativa se resumía en tres medidas fundamentales:

 

  • la introducción de una nueva acción procesal, consistente en un recurso urgente y simplificado ante un juez civil, durante los períodos pre-electoral y electoral (esto es, desde la publicación del decreto de convocatoria hasta el término del cómputo de los votos), para que aquél pueda, en un plazo máximo de 48 horas y a petición del ministerio público o de quien tenga interés en actuar en relación a “hechos constitutivos de informaciones falsas capaces de alterar la sinceridad del escrutinio y difundidas artificialmente y de manera masiva por un servicio de comunicación en línea”, ordenar a quienes lo alojen, y/o a plataformas y proveedores de acceso a internet, entre otros, medidas dirigidas a poner fin a tal difusión,

 

  • la atribución de nuevos poderes al “Conseil Supérieur de l´Audiovisuel” (CSA), entre ellos el de impedir, suspender o poner fin a las emisiones de servicios de televisión controlados por un Estado extranjero y que atenten contra los intereses fundamentales de la Nación o participen de una empresa de desestabilización de sus instituciones, o el de suspender la difusión de un servicio audiovisual objeto de un contrato administrativo en período electoral o incluso rescindir el mismo, y

 

  • la imposición de nuevos deberes a los llamados “intermediarios técnicos” (además del ya existente de “notice and take down”), consistentes en (a) instalar un dispositivo fácilmente accesible y visible que permitiese a cualquier persona comunicar la existencia de contenidos que sean falsas informaciones, (b) informar prontamente a las autoridades públicas competentes de las actuaciones relativas a esas comunicaciones que hubieran hecho los internautas y (c) publicar los medios dedicados por los propios “intermediarios técnicos” a la lucha contra las falsas informaciones.

 

  1. La tramitación de ambas proposiciones en el seno de la Asamblea, con las discusiones y las enmiendas presentadas en las Comisiones de Cultura y de Leyes, y también las aportaciones de mesas redondas con sindicatos de periodistas, directores de medios de comunicación y académicos, abogados y representantes de empresas de internet, las procedentes de una audición con el Presidente del CSA y, desde luego, las contenidas en la opinión del Conseil d´Etat , afinaron y mejoraron significativamente cada una de las medidas de las proposiciones de ley, al tiempo que supusieron la introducción de un cuarto grupo de ellas, sobre educación en materia de medios de comunicación social e información.

 

En concreto, los cambios relativos al recurso judicial urgente y simplificado ante el juez civil dieron paso a

 

  • la precisión de la definición de falsa información como “toda alegación o imputación de un hecho desprovista de elementos verificables que pudieran hacerla verosímil”,

 

  • la limitación del ilícito, de manera exclusiva, a aquellas falsas informaciones en las que se hubiera establecido que su difusión procede de una intención deliberada de hacer daño,

 

  • la limitación del tiempo de aplicación de las obligaciones impuestas por las normas, de 3 meses a contar hacia atrás desde el primer día del mes en que tenga lugar la elección (general en todo caso, ya sea presidencial, parlamentaria o europea) o el referéndum, o

 

  • la exclusión del término “falsas noticias”, al considerarse (conforme a la doctrina de la Cour de Cassation) que el mismo exigía la referencia a un hecho que todavía no se hubiese publicado, lo que resulta de muy difícil prueba y puede generar confusión e inseguridad jurídica.

 

En cuanto a los nuevos poderes conferidos al regulador audiovisual,

 

  • se explicitaron los motivos por los que el Consejo podría rechazar la petición de un operador audiovisual para contratar con el Estado, siempre que la difusión del servicio de radio o de televisión objeto de aquél pudiera suponer un riesgo grave de atentado contra la dignidad, la libertad o la propiedad de terceros, el pluralismo de pensamiento y opinión, la protección de la infancia y la adolescencia, el orden público, la defensa nacional y los intereses fundamentales de la Nación,

 

  • se introdujo un procedimiento contradictorio previo y la obligación de motivar la decisión del Consejo, y

 

  • se reforzó el principio de responsabilidad personal y de personalidad de las penas.

 

En fin, sobre las nuevas obligaciones impuestas sobre empresas de internet, proveedores de acceso y distribuidores de contenidos

 

  • se redujeron sensiblemente las mismas, eliminándose las relativas a la instalación del dispositivo de identificación y denuncia de falsas informaciones y a la pronta comunicación a las autoridades públicas competentes de las mismas, al considerarse que podrían atentar contra la libertad de expresión y exceder el objeto del deber de cooperación impuesto (si los supuestos no fueran penalmente reprensibles), y

 

  • se reforzó, por el contrario, la obligación que recaía sobre las plataformas de dar datos sobre los anunciantes que hubieran contratado con ellas.

 

  1. Si algo se puede decir con seguridad del efecto que estas precisiones y mejoras incorporadas en las proposiciones de ley por la Asamblea Nacional causaron en las comisiones competentes para su conocimiento en el Senado, es que el mismo fue nulo. De forma lapidaria, los senadores concluyeron que “la proposition de loi et la proposition de loi organique n´apportent que des réponses au mieux inefficaces, au pire dangereuses, en tout état de cause sans espoir de lever les incertitudes”. Aunque no sin añadir, por mor de una mínima cortesía parlamentaria y para justificar de alguna forma tan rotundo portazo, que las razones en concreto para oponerse a las disposiciones sancionadas por la Asamblea eran (i) el carácter “inacabado, ineficaz y peligroso” del recurso judicial para cesar la difusión de falsas informaciones, (ii) la inadecuación técnica de la norma escogida para proceder a la modificación de los poderes del regulador audiovisual (además del hecho de que el Conseil no había pedido las nuevas competencias que las proposiciones  le encomendaban ¡), (iii) la dimensión europea del problema, que requiere empezar antes que nada con la revisión de la directiva e-commerce de 2000 y, por último pero no menos importante, que (iv) medidas que afectan a las libertades fundamentales, como las contenidas en las proposiciones en cuestión, merecen un consenso y una serenidad en el debate que han estado ausentes, según los senadores, en el presente caso.

 

  1. La respuesta del Senado de Francia resulta convencional, decepcionante y anticipatoria.

Lo primero, porque sigue la lógica imperante en nuestras democracias (no sólo la francesa) de la confrontación política partidaria, que antepone como línea de principio los intereses particulares a los generales y tan reacia es a reconocer y admitir la ventaja que una buena idea o iniciativa pueda reportar al adversario. Nótese que la mayoría republicana en el Senado, o las izquierdas socialista y de la Francia Insumisa, no niegan lo que los partidarios de Macron en la Asamblea afirmaron al presentar las proposiciones (esto es, que el estado actual del Derecho francés, en especial en materia electoral, pero también en lo que hace a consumo, audiovisual o confianza digital, no permite responder de manera integral a los problemas que plantean las falsas informaciones), ni tampoco la importancia de abordar un problema que tiene potencial para afectar y subvertir, en última instancia, la libre voluntad del cuerpo electoral. Lo que vienen a decir, por el contrario, es que las medidas propuestas no son eficaces, o que si lo son conculcan derechos o que si no los conculcan hoy pueden hacerlo mañana o que, si nada de lo anterior ocurre, adolecen de forma, ya sea por la falta consenso o por el exceso de premura en su tramitación, razón por la cual lo mejor que cabe hacer con ellas es remitir su discusión a otro tiempo (aunque choque con el carácter inmediato y actual que se le reconoce al problema de fondo) o a otro lugar (la Unión Europea, que como todo el mundo sabe es un foro óptimo para forjar acuerdos operativos y practicables en el corto plazo).

 

Es decepcionante, también, porque ignora tanto las mejoras introducidas a lo largo de la tramitación de estas iniciativas, a las que ya me he referido antes, como los pronunciamientos del Conseil d´Etat, para quien

 

  • la nueva vía de acción judicial no supone una afectación desproporcionada de la libertad de expresión, que por lo demás no reviste carácter absoluto y puede ser limitada cuando la restricción aparezca necesaria y proporcionada,

 

  • los poderes dados al Consejo Superior Audiovisual para rechazar el contrato o para instar la rescisión de un contrato ya existente con una sociedad bajo influencia de un estado extranjero son adecuados, en línea con la doctrina sentada por el Conseil Constitutionnel , que admite someter al sector privado de la comunicación audiovisual a un régimen de autorización administrativa y considera que la prevención de atentados al orden público es un objetivo de valor constitucional, y

 

  • las obligaciones de transparencia impuestas a los “intermediarios técnicos” si bien constituyen una limitación a los principios constitucionales de libertad de comercio y de industria y a la libertad de emprender, no son desproporcionadas, puesto que buscan proteger el interés general y tratan sobre “asuntos que afectan al público en una medida que legítimamente puede interesarle, que despiertan su atención o le preocupan sensiblemente, en particular porque los mismos conciernen el bienestar de los ciudadanos o de la colectividad” (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 10 noviembre 2015, Couderc et Hachette Filipacchi vs. Francia).

 

Obviamente se puede discrepar de cualquiera de los puntos anteriores, o de todos ellos, al igual que cabe hacerlo de las disposiciones concretas de las proposiciones aprobadas por la Asamblea Nacional. Pero hacerlo con la negativa a entrar siquiera en la consideración de las mismas, o con un arsenal de argumentos de trazo grueso que se apoyan en sintagmas (más bien slogans) como los de  “proyecto liberticida”, “instauración de un ministerio de la verdad”, “creación de una policía del pensamiento” o “régimen de censura previa” es muy poco alentador para el debate democrático que ha de producirse, también, en el Parlamento. Supone, en definitiva y más allá de las razones tácticas y coyunturales que puedan asistir a las fuerzas políticas que así actúan, situarse en un plano distinto, inferior y  primario, que impide el dialogo constructivo y lastra gravemente la capacidad de la democracia representativa para resolver problemas actuales que ponen en riesgo su propio futuro.

 

Francia, en fin, aparece como un ejemplo de lo que puede suceder en otros países o en otras instancias supranacionales, como la Unión Europea, cuando se planteen (como de hecho ya se están planteando) medidas concretas de lucha contra las falsas informaciones. Se trata aquí de un asunto que no es, ni mucho menos, sencillo, sino que presenta una inevitable complejidad: afecta a la libertad de información y a la libertad de expresión, a la formación de la opinión pública, al debate democrático y a los procesos electorales, que ha cobrado una nueva dimensión con el digitalismo y las redes sociales, puede responder a intereses diversos, no solamente políticos, sino también económicos o de otro tipo y es susceptible de ser enfocado desde diferentes perspectivas (periodística, psicológica, filosófica, tecnológica, jurídica o política). Y que admite, desde luego, muchas respuestas diferentes, desde la confianza en que los instrumentos legales y deontológicos ya existentes sean suficientes para controlar y reducir el problema, pasando por las más limitadas y tolerantes, que se centran en campañas de educación digital y de formación en las escuelas para capacitar a identificar las noticias falsas, creación de páginas web que puedan determinar casi al instante si una noticia ha sido creada con la intención de engañar y sobre supuestos falsos o reforzamiento de los estándares del periodismo, hasta llegar a las más amplias y exigentes, que suponen, entre otras medidas, la imposición de obligaciones de colaboración y transparencia para las plataformas online (Google, Facebook, Twitter…), y la demanda de actuación decidida y sustancial por parte de reguladores, legislaturas y gobiernos.

 

Las proposiciones aquí comentadas incluían, en última instancia, casi todas las medidas anteriores. Su destino temporal, cuyo final no está aún escrito, deja un rastro de frustración y, lo que es peor, de preocupación para el futuro. Porque si se acepta que las falsas informaciones (máxime si éstas responden a la dirección organizada de actores estatales o para estatales) que tratan de alterar la voluntad ciudadana expresada en elecciones y consultas públicas son una patología de la democracia, y se reconoce que las mismas prosperan en ambientes donde acampan la simplificación, la tergiversación, el exceso, la polarización y el extremismo, se puede concluir que para ser efectivos al combatirlas (cuestión que ni es sencilla ni suscita unanimidades, como es bien sabido), será preciso, al menos, preservar incontaminado de tales males el ámbito del debate público y conducirse allí (todos) con rigor, perspectiva, generosidad y altura de miras. No es seguro que esto haya ocurrido en el caso francés, y tampoco lo es que algo similar no pueda repetirse pronto en otros lares.

 

 

 

 

 

 

 

“Nadie se hace rico siguiendo las reglas”

 

Eso es lo que dicen las cartelas que anuncian en marquesinas y vallas de las ciudades españolas La Casa de Papel, convertida sin hacer ruido y casi de la noche a la mañana en la serie de habla no inglesa más vista en la historia de Netflix. La frase, efectista y rotunda como demanda la publicidad,  remite a prejuicios asentados en las creencias colectivas, como los de que detrás de la riqueza se esconde siempre un ilícito o que respetar las normas sólo garantiza una vida ordinaria y aburrida, y casa perfectamente con la trama de la ficción, que gira en torno a un atraco perpetrado en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. También podría servir como subtítulo para cualquier obra crítica de revisión de la trayectoria de las grandes empresas de internet (en la línea de las muy notables de Jonathan Taplin o Franklin Foer), las más ricas y poderosas de nuestros días, que han vivido la mayor parte de su existencia casi al margen de la regulación y disfrutado de una aplicación laxa, y generalmente benéfica, de la ley. Esta circunstancia ha supuesto, sin perjuicio de la visión, creatividad, capacidad de ejecución, atractivo para el usuario o dominio de la tecnología que todas ellas tienen, una ventaja innegable y relevante para que Google, Apple, Facebook o Amazon hayan alcanzado la extraordinaria posición de dominio que tienen en la economía digital.

 

Las razones de por qué esto ha sido así son bien conocidas. Primero, el celo (y el éxito) con el que los emprendedores de internet y la comunidad de Silicon Valley han promovido una filosofía individualista y libertaria, compatible por lo demás con una concepción del mundo como red conectada, resueltamente opuesta a cualquier tipo de intervención estatal, que en sus formulaciones más extremas y elitistas (Peter Thiel), ha llegado al punto de contraponer de manera agonal democracia y tecnología (siendo esta última quién ha de triunfar para liberar al mundo). Segundo, el prestigio y la pervivencia de una teoría económica ultra liberal (Milton Friedman, Escuela de Chicago) difundida hace décadas por algunos jueces y profesores muy influyentes del derecho de la competencia, que considera la eficiencia como el bien principal, la continua bajada de precios como la única cosa que debe preocupar a las autoridades y cuestiones como los abusos o la existencia de monopolios como detalles prácticamente sin importancia. Tercero, una opción de política pública consistente en no regular internet, cuando empezaba a consolidarse en su versión comercial, por miedo a frenar, a base de restricciones legales, la innovación y la inversión. De todas ellas se han servido las grandes empresas tecnológicas, con un pragmatismo encomiable, compatible con ideales seguramente sinceros, para articular, junto a un competente ejército de lobistas, académicos y abogados, una línea de aislamiento y defensa muy eficaz, para desesperación de competidores como los operadores de telecomunicaciones y su persistente reclamación de un campo de juego equilibrado y de unas mismas reglas para el mismo tipo de servicios.

 

Pero abundan las evidencias de que esa etapa dorada de excepcionalidad, consistente en el disfrute de un régimen amplio de exenciones en la aplicación de la regulación y de la ley, y amparada por unos niveles de reputación envidiables y el favor prácticamente unánime del público, está llegando a su fin. Si se mira bien, la vida libre de interferencias que han buscado las grandes empresas de internet no difiere en esencia de lo perseguido por otros negocios, que han supuesto igualmente grandes avances para la humanidad en épocas anteriores: mantener a los gobiernos al margen, actuar sin ataduras y pagar lo menos posible al fisco. Una serie de errores y tropiezos cometidos por estas grandes empresas (prácticas anticompetitivas, tratamiento descuidado de datos personales, utilización de sus plataformas para campañas de desinformación que afectan a la limpieza de los procesos electorales, determinadas políticas fiscales y laborales…), junto a un mejor entendimiento de su modelo de negocio, una mayor conciencia de los usuarios (que entienden que lo que dan a cambio de servicios “gratis” que reciben, como usos de mapas, acceso ordenado e instantáneo a la información, posibilidades de comunicación en red con familia y amigos o entretenimiento son datos acerca de su persona y atención como potenciales consumidores a la publicidad ), y el continuo aumento de su tamaño e importancia (baste decir que Amazon supone casi la mitad de las compras y que Facebook y Google, conjuntamente, ingresan dos tercios de la publicidad, en ambos casos online y en Estados Unidos) han contribuido a que se consolide un cambio de tendencia. Y así, quienes ayer eran heraldos y arquitectos de un mundo mejor, hoy son etiquetados como BAADD: big, anti-competitive, addictive and destructive to democracy. Probablemente nada expresa mejor esta nueva situación que el testimonio ofrecido por Mark Zuckerberg ante el Congreso de los Estados Unidos, con ocasión de su comparecencia forzada por el escándalo de Cambridge Analytica: “the real question, as the internet becomes more important in people´ s lives , is what is the right regulation, not whether there should be or not”.

 

Bienvenida sea, pues, la vuelta a la realidad de la aceptación de la regulación, una interrelación compleja y necesaria entre el Estado y el mercado, que se sustancia en contratos que hay que cumplir, derechos que proteger y procedimientos a seguir. Se trata de un primer paso necesario, habida cuenta de que hoy, debido a lo lejos que se ha llegado y al tiempo que se ha perdido, cabe descartar alternativas como la autorregulación o los acuerdos pactados sobre los que teorizó Littlechild (en los que las empresas negocian con los poderes públicos una regulación mutuamente aceptable, limitando en consecuencia la imposición unilateral de aquella). Que tendrá que ser seguido por otros más sustantivos y concretos sobre (i) el nivel y la intensidad de la intervención pública en la actividad de esas grandes empresas, (ii) la resolución de los problemas legales actuales, como los relativos a la privacidad y a la protección de datos, el derecho de la competencia, la propiedad intelectual, el control editorial o la responsabilidad que han de tener frente a campañas de desinformación y fake news, entre otros muchos, y (iii) las nuevas áreas en las que estas empresas están ya adentradas y a su vanguardia, como la inteligencia artificial o la robótica, que plantean interrogantes y ofrecen alternativas muy distintas sobre cuál haya de ser su tratamiento legal más conveniente.

 

Esta nueva fase que aspire a una “buena regulación” (o a una “regulación correcta”) habrá de ser por fuerza exigente, o eso cabría anticipar, para las grandes empresas de internet, que tendrán que operar con transparencia, más claridad y mayor seguridad y deberán colaborar en la elaboración de aquella con políticos y reguladores. Pero lo será, y quizás aún más, para éstos últimos, que tienen varias tareas pendientes en este campo. Primero, reconocer y afrontar con todas sus consecuencias la necesidad de actuar, como representantes de la soberanía popular, en relación a empresas que han alcanzado un tamaño, una posición de dominio y una capacidad de influencia determinante para la vida de todos. Segundo, conocer y entender mejor internet, como alguna de las intervenciones de senadores y representantes en la comparecencia del CEO de Facebook ante las cámaras del Congreso aconseja (algo extensible, seguramente, a parlamentarios de otras latitudes). Tercero, esforzarse en lograr compromisos políticos que otorguen apoyos amplios y estabilidad a las leyes que sobre internet se aprueben (y aquí la Unión Europea, con todas sus insuficiencias, puede exhibir los logros del Reglamento General de Protección de Datos y de la normativa de neutralidad de la red). Y cuarto, y último, tratar de asegurarse de que el resultado final de su intervención legislativa vaya dirigido a incrementar el bienestar total de la sociedad. Dentro de este marco, de valores y reglas, conseguir la riqueza no solo sigue siendo algo perfectamente posible (aunque quizás más difícil que en otros alternativos) sino también enteramente loable.