1. La sentencia del Tribunal Constitucional que declara la nulidad de la norma (artículo 58 bis 1. de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General) que permite la recopilación por los partidos, en el marco de sus actividades electorales, de datos personales relativos a las opiniones políticas de los ciudadanos, publicada oficialmente el pasado martes pero avanzada en su integridad semanas atrás, es muy contundente. Partiendo de la base de que la norma en cuestión constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales, esto es, en el “poder de disposición y control que faculta a una persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y también saber quién posee esos datos y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso”, el Tribunal considera que lo que está en discusión es si tal injerencia cumple o no con las exigencias que se derivan de la Constitución y de la doctrina sentada al respecto. Y así, tras exponer el reconocimiento y la regulación de este derecho en tratados internacionales y en nuestro ordenamiento jurídico, y precisar que el enjuiciamiento constitucional se circunscribe aquí a resolver si el legislador ha vulnerado o no la reserva de ley y el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales, el Tribunal concluye que la afirmación, sin más, de que tal recopilación “se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas”, con la que el legislador ha creído solventar el problema de legitimidad, es notoriamente insuficiente desde la perspectiva constitucional. Para el Tribunal, la Ley no ha identificado la finalidad de la injerencia para cuya realización se habilita a los partidos políticos, ni ha delimitado los presupuestos ni las condiciones de esa injerencia, ni ha establecido las garantías adecuadas para la debida protección del derecho fundamental a la protección de datos. Lo que supone la comisión de tres vulneraciones autónomas e independientes del artículo 18.4 de la Constitución en conexión con el artículo 53.1 del mismo texto constitucional, todas ellas vinculadas a la insuficiencia de la ley y que solo el legislador puede remediar. Porque la insuficiente adecuación de la norma a los requerimientos de certeza crea, para todos aquellos a los que la recopilación de datos pudiera aplicarse, un peligro, en el que reside precisamente dicha vulneración. Y porque, además, la indeterminación de la finalidad del tratamiento y la inexistencia de garantías adecuadas constituyen, en sí mismas, injerencias en el derecho fundamental de gravedad similar a la que causaría una intromisión directa en su contenido nuclear. Por todo ello, concluye el Tribunal, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad debe extenderse a la totalidad del artículo 58 bis 1. LOREG

 

  1. El Tribunal Constitucional resuelve, pues, acertadamente la impugnación central de la demanda planteada por el Defensor del Pueblo en funciones y elimina del ordenamiento jurídico una vía no transitable para la “utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales”. Varias son las notas que hacen singular este desafortunado episodio legislativo: la aprobación por unanimidad en el Congreso, y por una amplísima mayoría en el Senado, de la norma recurrida, la falta de debate y discusión sustantiva sobre la misma durante su tramitación parlamentaria, la controversia, preocupación y crítica que, desde un primer momento, suscitó su aprobación, en la antesala de las sucesivas campañas electorales del primer semestre del año en curso, el hecho de que haya sido el Defensor del Pueblo en funciones, a instancia de un grupo de asociaciones y de juristas individuales, quien haya recurrido la norma, la ausencia de alegaciones tanto del Congreso como del Senado durante el proceso de inconstitucionalidad, los intentos bienintencionados e insuficientes de la Agencia Española de Protección de Datos, que no pudo pronunciarse ni fue consultada sobre la enmienda que introdujo la norma anulada y aprobó una Circular fijando sus criterios de actuación para la aplicación de la norma en cuestión, la celeridad en la resolución del recurso, o la rotundidad con la que se manifiesta, en este caso, la justicia constitucional como mecanismo contramayoritario …. Muchas de ellas merecen comentarios y reflexiones aparte. Pero de lo que quiero tratar aquí, porque me parece importante a la vista de algunas reacciones acaecidas tras conocerse el contenido de la sentencia, es sobre la posibilidad de que vuelva a registrarse próximamente en el Congreso una iniciativa similar, pero lógicamente corregida, de la que ahora ha sido declarada inconstitucional y nula, sobre la misma materia. En mi opinión, tal iniciativa podría tener futuro. Porque el Tribunal no ha dicho que los partidos no puedan, en ningún caso, recopilar datos personales sobre opiniones políticas de los ciudadanos para sus actividades electorales, sino que la habilitación contenida en la norma impugnada para realizar tal actividad se queda muy corta en términos constitucionales. Y que esa insuficiencia capital no puede ser colmada, entre otros posibles medios, por vía interpretativa o por el titular de una potestad normativa limitada, como la AEPD, sino que requiere una nueva actuación del legislador. Ahora bien, si esto ocurre, los parlamentarios de la XIII Legislatura (dando por bueno que la misma eche a andar tras una investidura exitosa y no se convierta en frustrada) tendrán que plantearse una cuestión incómoda, que no se abordó en la anterior, consistente en determinar el tipo de “interés público” que pueda justificar una injerencia en datos personales especialmente protegidos y sensibles, como son los relativos a las opiniones políticas, íntimamente ligados a la libertad ideológica. Y hablo de incomodidad, porque nuestros representantes políticos tendrán que abandonar la autosuficiencia y el ensimismamiento con que aprobaron la norma impugnada y dar razones, e incorporarlas en su propuesta legislativa, que justifiquen una acción que, salvo excepciones, no está permitida, ni siquiera con  el consentimiento de los interesados y que afecta a su esfera íntima y personal. De forma que, si se hace, la respuesta de los legisladores a la pregunta sobre el fin constitucionalmente legítimo o la salvaguarda del bien constitucionalmente relevante que se pretende alcanzar con la injerencia estatal que supone el recopilar datos personales sobre opiniones políticas de los ciudadanos deberá ser, a la vez, sustantiva y altruista. Sustantiva, en el sentido de aportar razones de peso, articuladas y significativas, que permitan identificar un genuino interés general que funcione, por decirlo en palabras de la AEPD, como “fundamento pero también como límite del tratamiento de los datos”. Y altruista, por promover el bien ajeno – el de los ciudadanos como miembros de la comunidad nacional – aún en detrimento del propio de los partidos, que serán quienes, a través de la iniciativa del Gobierno o de los grupos parlamentarios, sitúen de nuevo la iniciativa en la agenda legislativa. Veamos por qué.

 

  1. El Reglamento General de Protección de Datos establece que los datos personales que revelen las opiniones políticas de los ciudadanos constituyen, junto a otros, una categoría especial que merece una mayor protección y cuyo tratamiento, en principio, está prohibido. No obstante, tal prohibición no será de aplicación, por lo que aquí interesa, en dos supuestos: (i) cuando el interesado haya dado su consentimiento explícito, salvo cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que ni siquiera el propio interesado podrá levantar la prohibición, que es precisamente lo que ocurre en España, y (ii) cuando el tratamiento sea necesario por razones de un “interés público esencial”, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe de ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado, excepción que acoge la Ley española. Sin embargo, y pese a que la motivación de la enmienda 331 del Grupo Socialista al Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales, que estuvo en el origen del artículo 58 bis 1 LOREG (introducido por la Disposición final tercera. Dos, de la LOPDPGDD) , decía que su objetivo era “ adecuar el Reglamento a las especificidades nacionales y establecer salvaguardas para impedir casos como el que vincula a Cambridge Analytica con el uso ilícito de datos de 50 millones de usuarios de Facebook para mercadotecnia electoral”, no hay duda, y si la había el Tribunal ya la ha despejado, de que la Ley nacional, en este punto, ni adaptó el Reglamento a nuestras especificidades, ni estableció ningún tipo de salvaguardas para el tratamiento. Porque mientras el Reglamento comunitario habla de un “interés público esencial” como “necesario” para autorizar el tratamiento de esos datos, que por añadidura debe ser proporcional, respetuoso y garantista, y lleva a pedir incluso, en el considerando 56, que ese tratamiento lo “exija” el funcionamiento del sistema democrático, el artículo 58 bis 1. LOREG, toma un atajo para eludir la cuestión. Puesto que no identifica el interés público, sino que simplemente lo presupone y afirma que existe, de por sí, con tal de que se establezcan las garantías adecuadas. Siendo así que, como es fácil de entender, una cosa son las “garantías” que se puedan ofrecer para asegurar una “acción” y otra muy distinta el “interés”, “razón” o “finalidad” que sirva para justificar esa “acción”. El establecimiento de “garantías” no hace surgir, por sí solo, el “interés público esencial” que legitime la “injerencia” en el derecho fundamental a la protección de datos personales. Aquél ha de ser previo y debe de tener una existencia autónoma e independiente. No puede consistir, tampoco, en una mera invocación genérica, sino que ha de ser explicitado y descrito en la propia iniciativa legislativa de reforma. En consecuencia, ha de contener, a mi juicio, desde los elementos más obvios y generales, como la conexión con los intereses de la comunidad nacional, a los más específicos, como puedan ser el fomento de la participación ciudadana, el fortalecimiento del compromiso cívico, el conocimiento de las preferencias políticas de los ciudadanos y de la valoración que estos hacen de la gestión realizada por gobiernos y administraciones públicas, la formulación de programas y propuestas a los electores que se ajusten mejor a sus inquietudes y recojan de manera más precisa el pluralismo y el dinamismo social, o cualquier otro de tipo similar.

 

  1. Aparte de sustantiva, la respuesta a la pregunta sobre el “interés público esencial” que pueda justificar una injerencia en datos personales especialmente protegidos ha de ser altruista. Los partidos políticos han de anteponer los intereses de los ciudadanos a los suyos propios. Siendo como son los partidos, en términos constitucionales, cauce para la “expresión del pluralismo político”, actores que “concurren a la manifestación de la voluntad popular” e “instrumento fundamental para la participación política”,también son, desde una perspectiva realista, organizaciones orientadas a la consecución y mantenimiento del poder político, con una visión, estrategia y táctica netamente de “parte”, cuya estructura y funcionamiento puede generar dinámicas e intereses particulares, que no tienen por qué coincidir con los intereses generales, y en ocasiones pueden entrar en conflicto y hasta en colisión con aquellos. Obviamente los partidos políticos, en su competición por obtener representación en las instituciones y el gobierno de las mismas, buscan que su propaganda y su publicidad electoral sea lo más atractiva, eficaz y efectiva posible. Y para ello, qué mejor que llegar al electorado, a todos y cada uno de los electores (por llevar la argumentación al extremo), de manera directa, personalizada, orientada e informada, con formatos y contenidos que se adapten, a medida, a sus preferencias, preocupaciones e intereses. Eso puede hacerse ya, con las tecnologías disponibles y con determinados tipos de tratamientos y operaciones que, por otra parte y ciertamente, no están libres de amenazas y riesgos, tanto en lo que afecta al respeto de los derechos individuales como en lo concerniente al propio funcionamiento del sistema democrático. De ahí la suma importancia que tiene el que sí partidos políticos, grupos parlamentarios y, a fin de cuentas, diputados y senadores, deciden abordar de nuevo una legislación sobre utilización de medios tecnológicos y datos personales en actividades electorales, lo hagan con la mayor seriedad y cautela, como requiere la incidencia de la cuestión en derechos fundamentales de innegable dimensión política, pero también sin prejuicios y apriorismos que puedan coartar vías de mejora, como las que puede proporcionar un buen uso de las tecnologías digitales, de nuestra democracia.

 

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