Zero-rating es una práctica comercial en la que un proveedor del servicio de acceso a internet establece un precio igual a cero para el tráfico de datos asociado a una aplicación o a un contenido, o a una categoría de ellos, de manera que los datos consumidos al hacer uso de los mismos no cuentan contra el límite que el cliente tenga contratado con el operador en su tarifa móvil o en su paquete convergente. Un ejemplo de zero-rating en España es Chat Pass de Vodafone, que permite al cliente enviar y recibir mensajes, videos, fotos o notas de voz a través de las aplicaciones más populares de mensajería, como Whatsapp, Telegram o We Chat, sin sobrecoste alguno y sin perjuicio de que pueda alcanzar, en su caso, el límite mensual de datos en su contrato.

 

Como es fácil de advertir, zero-rating es una forma de discriminación de precios que plantea, de entrada, su compatibilidad con las normas de neutralidad de la red, al ser éstas un régimen general de no discriminación. La neutralidad de la red supone el tratamiento igual de todos los tráficos, con independencia de su contenido, origen, destino o equipo terminal del que se haga uso. El zero-rating implica, por el contrario, que el tráfico generado por algunas aplicaciones (como las de mensajería en Chat Pass de Vodafone) se trata de manera distinta, a saber, no cuenta contra el cap de datos, mientras que el producido por el uso de otras, como las de música, videos o mapas, sí.

 

Así pues, no es de extrañar que el zero-rating conviva de manera incómoda e inestable con la neutralidad de la red, e incluso hay países donde está lisa y llanamente prohibido. No ocurre esto último en la Unión Europea, cuyo Reglamento de 2015 sobre acceso a una internet abierta no se pronuncia expresamente sobre el zero-rating y, a cambio, deja la resolución de los distintos casos que puedan surgir sobre esta práctica comercial, en cualquiera de sus posibles variantes,  en manos de las autoridades nacionales de regulación. Éstas últimas, a su vez, habrán de tener muy en cuenta las orientaciones formuladas al respecto por el organismo de los reguladores europeos (BEREC). En concreto, el Reglamento dice, por lo que aquí interesa, que

 

  • los contratos sobre servicios de acceso a internet (y sus condiciones comerciales, técnicas y precios) no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, que básicamente consisten en acceso a información y contenidos y uso de aplicaciones, servicios y equipos de su elección, y que

 

  • los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, (aunque podrán adoptar medidas razonables de gestión del tráfico, no basadas en consideraciones comerciales), y no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones, servicios concretos o categorías específicas, (salvo en casos tasados).

 

Pues bien, al interpretar estas normas del Reglamento en sus orientaciones de 2016, el BEREC consideró que

 

  • mientras que en el primer supuesto, al que se refiere como zero-rating puro, sin gestión de red (sin bloqueo de aplicaciones ni ralentización de las mismas), procede una evaluación caso por caso de las condiciones técnicas y comerciales en la que se tengan en cuenta los fines del Reglamento (internet abierta), las posiciones de mercado de los proveedores de servicios de acceso a internet y de los de contenidos y aplicaciones, si unas y otras tienen una posición “fuerte” o “débil” (analizadas conforme al Derecho de la Competencia), los efectos en los derechos de los usuarios finales (rango y diversidad de contenidos y aplicaciones, incentivos para usar ciertas aplicaciones…), y también en los proveedores de contenidos y aplicaciones, así como la escala de la práctica y presencia de alternativas… para ver si hay una reducción material de la elección del usuario final y si hay una limitación de sus derechos,

 

  • en el segundo, cuando todas las aplicaciones se bloquean (o se ralentizan) una vez que se ha alcanzado el límite de datos, excepto la aplicación a la que se aplica el zero-rating, entonces hay infracción del Reglamento.

 

Y posteriormente, en su informe de implementación publicado en diciembre de 2017, el BEREC ha dicho que 25 autoridades nacionales de regulación han identificado casos de zero-rating, casi todos en música y redes sociales, distingue entre a) prácticas comerciales o zero-rating puro, sin cuestiones de gestión de tráfico, donde al tratarse de mercados diferentes se han realizado diferentes evaluaciones con resultados distintos, pero donde no ha habido intervenciones formales  y b) gestión de tráfico combinado con zero-rating, esto es, tratamiento diferente del tráfico con zero-rating después de alcanzado el cap de datos, donde se han producido intervenciones más o menos similares. En conclusión el BEREC cree, en cuanto a la sustancia, que el Reglamento y las orientaciones se están aplicando correctamente y que las orientaciones parecen apropiadas para analizar los casos de zero-rating detectados, si bien aún es pronto para extraer conclusiones definitivas.

 

Pese al tono positivo de BEREC la situación dista, en mi opinión, de ser envidiable. Hay incertidumbre porque el Derecho aplicable no es claro y porque los organismos encargados de aplicar la ley tantos como estados miembros y han de seguir unas orientaciones que carecen, como su nombre indica, de fuerza vinculante y que tampoco son claras y consistentes.

 

La situación mejoraría si la práctica de las autoridades de regulación reconociera en sus decisiones que

 

  1. Como regla general, y en ausencia de problemas de competencia, los precios de las telecomunicaciones se fijan de manera libre por los operadores, en atención a la demanda de los servicios y a las condiciones del mercado. Los reguladores no tienen que preocuparse de los precios de los servicios específicos, mucho menos de fijar precios minoristas, sino que han de hacerlo del nivel general de precios la industria en su conjunto, que es el que indicará si hay retornos excesivos para los operadores.

 

  1. Los operadores no fijan los precios con independencia de lo que quieren los clientes, de lo que los clientes están dispuestos a pagar. Al contrario, dedican mucha atención a saber lo máximo posible sobre las preferencias de los clientes, y hacen bien en proceder así.

 

  1. El precio es un elemento de competencia. Tratar de manera “agnóstica” a todas las aplicaciones, equivalente a fijar el mismo precio para el uso de ellas, no perturbaría lo dispuesto en el Reglamento en su literalidad, pero tendría poco sentido comercial y no favorecería ni la promoción del interés económico general, ni la innovación, ni la inversión.

 

  1. Los operadores innovan en marketing, en la manera en que ofrecen sus productos y servicios al público, y por ende limitar las posibilidades de diferenciación entre ellos empobrece el mercado.

 

  1. Los consumidores están claramente mejor con discriminación de precios que sin ella. Si a un cliente le dice su operador que qué prefiere, si poder hacer uso de aplicaciones de redes sociales o de mensajería gratis, aunque ya haya alcanzado el límite de datos que tenga contratado y aunque no pueda usar el resto gratis, o no poder hacerlo, lo más probable, casi seguro, es que es que prefiera lo primero. En la vida real no es fácil encontrar un cliente que pueda pensar que si el operador le ofrece un uso gratis de aplicaciones de redes sociales o de mensajería, que es un plus sobre lo que tiene contratado, lo haga movido por una voluntad de orientar al uso hacia ese tipo de aplicaciones, en detrimento de otras, como la música o el video. Obviamente en la oferta del operador pesarán consideraciones como los gustos de los clientes, la popularidad de las aplicaciones, el impacto del uso en una posible congestión de la red, y otras, pero no, salvo en casos excepcionales, las ideológicas. Otra cosa es que un operador promocione aplicaciones propias en detrimento de las de los competidores, que es una práctica prima facie anticompetitiva, y que, en principio, no debe de ser aceptada.

 

  1. También es difícil de encontrar (de hecho no hay evidencia ninguna) entre las las diferentes prácticas de zero-rating que hay en la UE alguna por la que se esté produciendo un daño materia y efectivo para una categoría de aplicaciones en su conjunto o para una aplicación en particular. Y ello es, entre otras cosas, porque en la generalidad de los casos se practica una política de inclusión, como en el caso de Chat Pass, de Vodafone, donde se invita a proveedores de contenidos y aplicaciones interesados en integrarse en la oferta de zero-rating a ponerse en contacto con el operador a tal efecto.

 

  1. En fin, atender a las circunstancias particulares de cada caso antes de resolverlo es un principio esencial de la práctica de un operador jurídico. Pero cuando se está en presencia, como ocurre en la Unión Europea y el supuesto del zero-rating, de un régimen compuesto por un Derecho que dista de ser claro, unas orientaciones para la aplicación del Derecho que no son vinculantes y tampoco concluyentes y una pluralidad de organismos decisores, parece mejor que se hubiera confiado más en el Derecho de la Competencia, que tiene unas normas, una práctica y un mecanismo institucional de aplicación más firme y consolidado, y que cubre prácticamente todos los supuestos que pueden darse en ofertas de zero-rating.

 

 

 

 

 

 

 

 

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