La reciente publicación, el pasado 5 de diciembre, de un estudio del Centre on Regulation in Europe (CERRE) titulado Internet Platforms and Non-Discrimination, ha supuesto una contribución importante al debate académico y normativo sobre si es precisa una regulación específica para garantizar que las plataformas online (también llamadas plataformas digitales, o de Internet, o simplemente plataformas) sean neutrales. Que trata, en otras palabras, de si hay razones económicas y legales que puedan justificar la imposición de obligaciones de no discriminación y transparencia sobre plataformas, como Google, Facebook, Amazon o Uber, que tienen una presencia ubicua en nuestra vida digital y la capacidad de condicionarla casi enteramente, en la medida en que son, como dice la propia Comisión Europea, “ guardianes clave de Internet”, “intermediarias del acceso a la información, los contenidos y el comercio en línea”.

 

Obviamente, la neutralidad de las plataformas se encuentra en relación de primer grado de parentesco con la neutralidad de la red (aunque no goza, pese a su mayor importancia, de la popularidad de ésta última) y remite a las posibles conductas discriminatorias (o más genéricamente anticompetitivas) en que las plataformas, como intermediarios entre compradores y vendedores o, si se quiere, entre consumidores y prestadores de bienes y servicios, pueden incurrir. Como señalan Krämer, Schnurr y de Streel, los autores del citado estudio, tales conductas pueden consistir en (i) la prominencia o prioridad (a cambio de pago) que se le dé a unos servicios sobre otros, o (ii) la preferencia que se le otorgue a los servicios integrados (verticalmente) de la propia plataforma sobre servicios competidores de terceros, que en su forma más radical podría incluso implicar el bloqueo de los mismos.

 

El estudio, tras examinar diversos casos que afectan a sistemas operativos (iOS, Android) , tiendas de aplicaciones (App Store, Play Store, Apple Music vs. Spotify), motores de búsqueda (Google Search), comercio electrónico (Amazon, eBay) o bloqueo de publicidad (AdBlock), y repasar el Derecho vigente y la literatura económica sobre los efectos en el bienestar de la discriminación relativa a la prominencia otorgada, concluye:

 

  1. desde la perspectiva legal, que las prácticas discriminatorias injustificadas ya están prohibidas, al tiempo que existen también obligaciones de transparencia en distintas normas comunitarias que son de aplicación a las plataformas online (Derecho de la Competencia, Mercado Único, protección de consumidores, comercio electrónico…), y

 

  1. desde la perspectiva económica, que hay tipos de discriminación (prominencia a cambio de pago, cuando se compite en calidad) que pueden resultar en beneficio de los consumidores, que no parece que se pueda sostener una teoría general del daño que justifique una aplicación amplia y ex ante de una norma de no discriminación (si se tiene en cuenta la eficiencia estática), y que si bien tal norma podría resultar apropiada si lo que se considera es la eficiencia dinámica, faltan investigación y datos empíricos para soportar tal conclusión.

 

 

En cualquier caso, y ésta es a mi juicio la aportación principal del estudio, los autores creen que hay razones suficientes (protección de pequeñas y medianas empresas, efectos a largo plazo…) para adoptar salvaguardas adicionales para la aplicación efectiva de las reglas generales (Derecho de la Competencia, protección de consumidores) contra la discriminación injusta en las plataformas, que incluyen:

 

  1. las que se denominan “precondiciones”, a saber, (i) autoridades de regulación mejor informadas y dotadas recursos humanos y materiales cualificados y suficientes (por ejemplo, ingenieros y científicos de datos, que entiendan el funcionamiento y las características de las plataformas), ii) procedimientos más expeditivos en la persecución de los ilícitos (con inclusión de medidas provisionales y fijación de plazos perentorios), (iii) posibilidad de obtener compensación por daños y perjuicios y (iv) establecimiento de organismos privados de resolución de conflictos.

 

  1. el énfasis que Comisión, autoridades de regulación nacionales y tribunales de justicia, en última instancia, han de poner en la afirmación de que las plataformas están sujetas a la ley (al igual que el resto de operadores económicos, entidades públicas y ciudadanos), así como, y de forma complementaria, en la provisión de orientaciones sobre cómo proceder a la aplicación de la ley a las prácticas discriminatorias de aquellas (por ejemplo, en la determinación del poder de mercado o en las condiciones en las que la discriminación se considerará anticompetitiva), que pueden presentar sus propias singularidades, y

 

  1. la imposición de una nueva y proporcionada obligación de transparencia, a la que estarían sujetas tan sólo las plataformas más relevantes, que tendrían que entregar datos de manera continua a la autoridad de Competencia a nivel comunitario (esto es, la Comisión) y cuyo establecimiento debería de hacerse a través de la autorregulación o, si no fuera posible, de manera codificada en norma legal.

 

En resumen, el estudio tiene el mérito de iluminar un asunto central de Internet, pero que ha permanecido hasta ahora (pese a las enfáticas declaraciones de este año de las principales instituciones europeas, a los precedentes de Francia y Alemania y a algunos casos judiciales), en un probablemente interesado y difícilmente justificable segundo plano, a la sombra de otros mucho más publicitados. Y de hacerlo con conocimiento y argumentos, y buen sentido: ni hay un problema fundamental de normas sobre no discriminación en las plataformas online, sino de aplicación de esas normas, de información sobre los usos y prácticas reales de las plataformas y de adecuación técnica de principios y procesos del Derecho a una industria que evoluciona, innova y se transforma a un ritmo vertiginoso, ni hay tampoco, con la evidencia empírica disponible, una justificación de eficiencia económica para imponer preventivamente una norma general de no discriminación a las plataformas.

 

 

 

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